A prisão após segunda instância, o STF e os tratados internacionais
Segunda-feira, 11 de novembro de 2019

A prisão após segunda instância, o STF e os tratados internacionais

Imagem: Juan Manuel Herrera / OEA

 

Por Tiago Fuchs Marino

 

Em meio à grande pressão, o Supremo Tribunal Federal (STF)  voltou a se debruçar sobre a possibilidade de execução da pena após condenação em segunda instância. Após longos debates, o Plenário decidiu, em sessão de 07 de novembro de 2019, pela procedência das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) n.º 43, 44 e 54, que tiveram por objeto o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP).

 

 

Entre os argumentos invocados pelos ministros, percebeu-se uma tendência na menção à Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) e à Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), que curiosamente foi compartilhada por ambas as correntes que se formaram no tribunal. Mas, afinal, qual seria a real resposta do Sistema Interamericano de Direitos Humanos (SIDH) para a divergência hermenêutica apresentada?

 

Antes de mais nada, é preciso fazer duas observações importantes: (1) o presente texto não pretende defender nenhuma das posições assumidas pelos ministros sobre a matéria de fundo; e (2) a Corte IDH não possui jurisprudência consolidada especificamente sobre a (des)necessidade de se aguardar o trânsito em julgado do processo penal para o início da prisão-pena. 

 

Dito isso, busca-se, tão somente, analisar qual seria a orientação do SIDH com base nas recomendações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) sobre prisão preventiva e nos critérios interpretativos consagrados pela Corte de San José.

 

Para fins comparativos, serão analisados os votos do ministro Edson Fachin, que entendeu pela possibilidade da execução antecipada da pena, e da ministra Rosa Weber, que, em sede de controle abstrato de constitucionalidade, teve postura oposta. Ambos os pronunciamentos foram recheados de referências ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.

 

Em seus votos, os dois ministros mencionaram os dispositivos da CADH, da Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH) e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) que asseguram ao acusado de um delito que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.

 

Fachin abordou a delimitação do conteúdo da presunção de inocência estabelecida pelos órgãos internacionais, com o objetivo de argumentar que a espera pelo trânsito em julgado para o cumprimento da reprimenda penal não estaria abrangida por tal conteúdo. Na sequência, ele destacou diversos desdobramentos do princípio da presunção de inocência, como o ônus probatório incumbido à acusação, o dever de o réu ser tratado como inocente pelas autoridades públicas durante todos os trâmites processuais, a proibição de se manter o acusado acorrentado ou enjaulado no ato do julgamento, a vedação à autoincriminação e a fixação de prazo razoável para prisões cautelares.

 

Especificamente sobre o sistema interamericano, o ministro apontou as seguintes prerrogativas já reconhecidas pela Corte IDH: direito de ser considerado culpado apenas quando houver prova suficiente da responsabilidade penal (Cantoral-Benavides v. Peru, 2000); direito de não ser condenado informalmente pelo Estado ou por pessoa que emita juízo perante a sociedade e contribua para a formação da opinião pública (Lori Berenson-Mejía v. Peru, 2004); a apreciação da prova deve se operar de forma racional, objetiva e parcial (Zegarra Marín v. Peru, 2017); a prisão cautelar deve ser decretada nos limites estritamente necessários para assegurar o desenvolvimento normal do processo (Suárez Rosero v. Equador, 1997); a duração prolongada da prisão configura violação à presunção de inocência (Bayarri v. Argentina, 2008); o acusado deve ser tratado como sujeito processual, sendo-lhe asseguradas as garantias do devido processo legal (Ruano Torres e outros v. El Salvador, 2015); direito de ter um defensor dativo nomeado (Acosta e outros v. Nicarágua, 2017); e direito de defesa perdura até o fim do processo, incluindo o momento da execução da pena (Barreto Leiva v. Venezuela, 2009).

 

Por sua vez, a ministra Rosa Weber mencionou a sentença proferida no caso Suárez Rosero v. Equador (1997), em que houve o reconhecimento de que a detenção cautelar de caráter prolongado viola o princípio da presunção de inocência, bem como de que a antecipação da pena à sentença seria ato contrário aos princípios universais do direito.

 

Segundo a ministra, o referido caso revelaria o entendimento da Corte de que, uma vez adotado um determinado procedimento para o reconhecimento da culpa dentro de seu marco jurídico interno, o Estado não poderia deixar de observar tal procedimento e as garantias legais dele decorrentes.

 

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Ademais, a ministra enfatizou que o Direito Internacional dos Direitos Humanos estabelece patamares civilizatórios mínimos, ou seja, pisos, daí por que seria incabível “invocar instrumentos internacionais assecuratórios de liberdades subjetivas como barreiras de contenção do desenvolvimento nacional dos regimes de liberdades, como normas fixadoras de limites para os direitos viáveis”.

 

Analisando-se os votos, observa-se que não há nenhum precedente cujos fundamentos se apliquem, de modo direto, à questão específica enfrentada pelo STF.

 

 Entretanto, não se pode ignorar a orientação extremamente protetiva da Corte IDH sobre a excepcionalidade das prisões cautelares, sobretudo no que se refere à vedação à antecipação da pena. Nesse sentido, os seguintes casos: Suárez Rosero v. Equador (1997, § 77), Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez v. Equador (2007, § 146) e Bayarri v. Argentina (2008, § 110).

 

Para ilustrar, no caso Usón Ramírez v. Venezuela (2009) a referida Corte assim se pronunciou:

 

para que se respeite a presunção de inocência na determinação de medidas restritivas de liberdade é preciso que o Estado fundamente e estabeleça, de maneira clara e motivada, segundo cada caso concreto, a existência dos referidos requisitos exigidos pela Convenção. Proceder de outra maneira equivaleria a antecipar a pena, o que viola princípios gerais de direito amplamente reconhecidos, incluindo o princípio da presunção de inocência (§ 144).

 

Outrossim, em Relatório sobre o uso da prisão preventiva nas Américas (2013), a CIDH recomendou aos países membros da Organização dos Estados Americanos (OEA) a adoção de providências para corrigir a excessiva utilização da prisão preventiva, “garantindo que essa medida seja de caráter excepcional e se encontre limitada pelos princípios da legalidade, presunção de inocência, necessidade e proporcionalidade” (§ 326).

 

Convém observar que, diferentemente do conceito de prisão preventiva incorporado pelo Código de Processo Penal brasileiro, que restringe-se a uma medida cautelar, a CIDH definiu tal modalidade, no aludido relatório, como “todo o período de privação de liberdade de uma pessoa suspeita de haver cometido um delito, ordenado por uma autoridade judicial e anterior ao trânsito em julgado da sentença” (§ 37), o que abrangeria, portanto, a execução provisória da pena.

 

Para além de tais considerações, a melhor forma de se obter a resposta do SIDH sobre o tema é a partir da lógica interpretativa utilizada pela Corte de San José no denominado “controle de convencionalidade”. 

 

No julgamento do caso Almonacid Arellano e outros v. Chile (2006), o tribunal interamericano entendeu que:

 

quando um Estado ratifica um tratado internacional como a Convenção Americana, seus juízes, como parte do aparato estatal, também estão submetidos a ela, o que os obriga a velar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam diminuídos pela aplicação de leis contrárias a seu objeto e a seu fim e que, desde o início, carecem de efeitos jurídicos. Em outras palavras, o Poder Judiciário deve exercer uma espécie de “controle de convencionalidade” entre as normas jurídicas internas aplicadas a casos concretos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não apenas o tratado, mas também a interpretação que a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana, fez do mesmo. (§ 124).

 

Diversamente do tradicional controle de constitucionalidade, que é estruturado por critérios formais e hierárquicos, o controle de convencionalidade baseia-se no princípio pro homine (ou pro personae), previsto no artigo 29, “b”, da CADH, de modo que a compatibilização entre o ordenamento jurídico interno (ou mesmo tratados internacionais do sistema global aderidos pelo respectivo Estado) e o corpus juris interamericano se dá pela escolha da norma ou interpretação mais favorável aos direitos humanos.

 

Em voto concorrente apresentado no caso Cabrera García e Montiel Flores v. México (2010), o juiz interamericano Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot desenvolve minuciosamente a teoria do controle difuso de convencionalidade e ressalta que:

 

todos os juízes e tribunais devem fazer uma “interpretação” do parâmetro nacional à luz da Convenção, de seus Protocolos Adicionais (e possivelmente outros tratados), bem como da jurisprudência da Corte Interamericana, sempre utilizando a regra interpretativa do princípio pro homine do artigo 29 do Pacto de San José (§ 41).

 

O referido magistrado também apresentou voto relevante na supervisão de cumprimento de sentença referente ao caso Gelman v. Uruguai (2013). Em suas razões, ele esclarece que as decisões interamericanas produzem eficácia objetiva (res interpretata) para todos os Estados partes da CADH, a qual constitui um standard mínimo regional, sendo certo que “as autoridades nacionais podem validamente ampliar a eficácia da norma convencional através da interpretação mais favorável na aplicação do princípio pro personae” (§ 57).

 

Em linhas gerais, isso significa que o sistema interamericano contempla um parâmetro mínimo de proteção dos direitos humanos, admitindo-se a aplicação de norma ou interpretação nacionais que sejam mais protetivas ou menos restritivas aos direitos tutelados. Desse modo, a Convenção Americana e os precedentes da Corte IDH não podem ser utilizados para limitar direitos reconhecidos conforme as leis internas dos Estados.

 

Dito isso, para se analisar a convencionalidade da execução antecipada da pena, é preciso considerar os seguintes dispositivos da CADH:

 

Artigo 7. Direito à liberdade pessoal

(…) 2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

(…) Artigo 8. Garantias Judiciais

(…) 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

(…) h. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

 

No âmbito do ordenamento jurídico interno, devem ser considerados: o artigo 5°, LVII, da Constituição da República de 1988, o qual dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; e o artigo 283 do Código de Processo Penal, que prevê:

 

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

 

Conquanto o Pacto de San José não exija, de modo expresso, o trânsito em julgado da sentença condenatória para o início do cumprimento da pena, contentando-se com a garantia do duplo grau de jurisdição, é fato que as normas internas o fazem e permitem um quadro mais favorável de proteção dos direitos à liberdade pessoal e à presunção de inocência, daí por que, de acordo com a lógica do sistema interamericano, devem ser privilegiadas.

 

Além do mais, mesmo que se admita a existência de interpretações extensivas sobre a Constituição e a legislação infraconstitucional, o SIDH demanda a opção hermenêutica que seja mais protetiva ao exercício de um direito.

 

Diante desse panorama e independentemente da conclusão alcançada pelo Plenário do STF, a resposta do sistema interamericano sempre foi muito clara: a execução antecipada da pena, no Brasil, é contrária às recomendações da CIDH sobre diminuição do uso da prisão preventiva (em sentido lato) e é incompatível com o princípio pro personae, consagrado na Convenção Americana.

 

 

Tiago Fuchs Marino é aluno especial no mestrado em Direitos Humanos da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul – UFMS. Especialista em Direitos Difusos e Processo Coletivo pela Escola de Direito do Ministério Público – EDAMP.  Assessor Jurídico na Procuradoria Regional dos Direitos do Cidadão no Estado de Mato Grosso do Sul – Ministério Público Federal.


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Notas:

[1] Sentença de 12 de novembro de 1997 (mérito). Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2016/04/36b15a58a41a220027b36a1b165182f6.pdf>. Acesso em 05 nov 2019.

[2] Sentença de 21 de novembro de 2007 (exceções preliminares, mérito, reparações e custas). Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2016/04/594b477644fd82c796a49c0e0d49d240.pdf>. Acesso em 05 nov 2019.

[3] Sentença de 30 de outubro de 2008 (exceções preliminares, mérito, reparações e custas). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_187_por.pdf>. Acesso em 05 nov 2019.

[4] Sentença de 20 de novembro de 2009  (exceções preliminares, mérito, reparações e custas). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_207_ing.pdf>. Acesso em 05 nov 2019.

[5] Disponível em: <https://www.oas.org/pt/cidh/ppl/pdfs/Relatorio-PP-2013-pt.pdf>. Acesso em 05 nov 2019.

[6] Sentença de 26 de setembro de 2006 (exceções preliminares, mérito, reparações e custas). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf>. Acesso em 05 nov 2019.

[7] Sentença de 26 de novembro de 2010 (exceções preliminares, mérito, reparações e custas). Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_220_ing.pdf>. Acesso em 05 nov 2019.

[8] Resolução de cumprimento de sentença de 20 de março de 2013. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/gelman_20_03_13_ing.pdf>. Acesso em 05 nov 2019.

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