Quando a vitória da Constituição é a derrota do Supremo
Quarta-feira, 13 de novembro de 2019

Quando a vitória da Constituição é a derrota do Supremo

Imagem: Fabio Rodrigues Pozzebom / Agência Brasil – Arte: Gabriel Pedroza / Justificando

 

Por João Victor Archegas

 

Em 1931 foi publicado o texto “Der Hüter der Verfassung” de Carl Schmitt[1]. Seu principal argumento é de que o Presidente deve figurar como o guardião da Constituição.

 

 

Para sustentar sua posição, Schmitt afirma que o Presidente está favoravelmente posicionado para se conectar ao “sentimento político unificante” do povo e, então, preservar a unidade do texto constitucional mesmo diante do pluralismo político-partidário. A Constituição contém em si a decisão política fundamental do Estado e o Direito, para Schmitt, não seria o instrumento ideal para resolver questões políticas existenciais.

 

No mesmo ano também foi publicado o texto-resposta de Hans Kelsen, “Wer sol der Hüter der Verfassung sein?” 2]. Segundo Kelsen, o guardião da Constituição deve ser o Poder Judiciário, que atuará primordialmente através de uma corte constitucional. Nas palavras do autor austríaco, em uma sociedade democrática e plural não é possível identificar apenas uma identidade que se pretenda unificante e permanente. O guardião da Constituição, assim, deve proteger a identidade do próprio texto constitucional. Para tal, o Judiciário precisa garantir a coerência do sistema jurídico, uma tarefa que será, supostamente, melhor conduzida pelos profissionais do Direito. Daí a noção fundamental de que a corte atuaria como uma espécie de “legislador negativo”, moldando o ordenamento de forma a potencializar sua harmonia interna.

 

Esse debate, ainda que muito mais complexo do que o resumo acima deixa transparecer, mudou para sempre a maneira como encaramos a Constituição e o constitucionalismo. Muitos diriam que a história jurídica ocidental consagrou Kelsen como o grande vitorioso. A Constituição da República de 1988 em seu artigo 102 toma uma posição clara ao dizer que: “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição”. Nada obstante, ainda que exista concordância sobre o Supremo ser o guardião (precípuo) da Constituição, isso ainda diz pouco sobre como a sua legitimidade institucional é estruturada. E é justamente esse debate que foi ofuscado pela última decisão sobre a constitucionalidade da prisão após condenação em segunda instância. A Constituição venceu, é verdade – nesse aspecto compartilho a euforia de muitos quanto ao resultado do julgamento. Mas, ao mesmo tempo, insisto em fazer a pergunta incômoda e estregar a festa dos constitucionalistas: e o Supremo? É preciso sempre lembrar que a instituição está sensivelmente ligada à Constituição. E, mutatis mutandis, a Constituição também está sensivelmente ligada à instituição.

 

Para responder essa pergunta precisamos reconciliar, até certo ponto, os argumentos de Schmitt e Kelsen. Como explica o Professor Or Bassok, uma posição “schmitelseniana” é viável, principalmente a partir da emergência do uso de pesquisas de opinião pública para medir o sentimento popular em relação às cortes constitucionais[3]. Ao juntar os predicados de apoio popular (Schmitt) e de capacidade técnico-jurídica (Kelsen) podemos melhorar a nossa compreensão sobre a maneira como o Supremo constrói e, principalmente, retém sua legitimidade institucional. O guardião da Constituição deve justificar suas decisões a partir dos princípios da exegese jurídica e oferecer razões para seus pronunciamentos, mas também precisa se preocupar com o apoio a ele confiado pelo público. Essas duas dimensões não formam, necessariamente, um todo coeso e harmonioso, mas, ainda assim, há entre elas uma imprescindível relação de interdependência. 

 

Isso não significa, entretanto, que o Supremo deva deixar de exercer o seu papel contramajoritário para assumir um papel representativo. Inserir o apoio popular na equação de legitimidade institucional do tribunal não é advogar pela posição de que o Supremo deve “seguir a opinião pública”. Como explicam Gibson e Nelson, o dado mais importante a ser considerado é o apoio difuso conferido à instituição pela população; ou seja, o Supremo não deve se preocupar se irá desapontar o público no curto-prazo em razão de suas decisões contramajoritárias – caso o tribunal conte com um robusto substrato de apoio difuso, decisões impopulares não afetarão sua legitimidade institucional[4]. De outra sorte, deve haver um maior cuidado em relação à satisfação do público com o processo decisório do tribunal. Empiricamente, assim, não há uma correlação entre discordância com decisões pontuais e a diminuição do apoio difuso confiado ao tribunal; nada obstante, há uma relação estatisticamente relevante entre a percepção de que a corte é apenas mais uma instituição política ordinária e a diminuição do apoio difuso a ela conferida pelo público.

 

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Fuentes-Rohwer chega na mesma conclusão em seu texto “Taking Judicial Legitimacy Seriously[5]. Segundo o autor, o público permanecerá leal ao tribunal enquanto o seu status simbólico de “instituição única e especial” se sustentar, o que independe do resultado de suas decisões, por mais controvertidas que sejam. Entretanto, se a população passar a compreender a corte como apenas outra instituição política, sua legitimidade institucional estará em risco. Em outras palavras, a utilidade dos ensinamentos de Schmitt não está nem em seu argumento sobre a titularidade da guarda da Constituição nem em sua defesa pela conexão imediata entre o guardião e a vontade política unificante do povo, mas sim no seu importante insight de que a legitimidade do guardião depende, de alguma forma, do apoio popular. É esse o elemento schmittiano que precisa ser melhor compreendido quando o assunto é a complexa relação entre o Supremo e a opinião pública. 

 

Assim, o tribunal pode continuar exercendo o seu papel contramajoritário sem temer a perda de seu apoio difuso. Pesquisas nos EUA, por exemplo, demonstram que mesmo após a decisão contenciosa da Suprema Corte em Bush v. Gore, seu apoio difuso permaneceu intacto. Ou seja, ainda que parcela significativa da população discordasse da decisão, o apoio difuso por ela conferida à instituição não foi subtraído. No caso do Supremo, embora mais dados ainda precisem ser levantados, a confiança da população no tribunal ainda é consideravelmente mais alta (24%) em relação a outras importantes instituições, como o Congresso Nacional (7%) e o Governo Federal (6%), embora perigosamente mais baixa em comparação às Forças Armadas (56%), Igreja Católica (53%) e Redes Sociais (37%). Esses são dados publicados em 2017 pelo ICJBrasil, aproximadamente um ano após a decisão que modificou a jurisprudência do Supremo a respeito da prisão em segunda instância.

 

O problema é a série de reviravoltas que ocorreram entre a decisão de 2016 e a recente decisão de 2019. Como bem resumiu uma corrente de WhatsApp distribuída por grupos insatisfeitos com o novo posicionamento, “o Supremo, nos últimos anos, confirmou por TRÊS VEZES que um condenado em segunda instância pode ser preso. Este também foi o entendimento jurídico por 20 anos pós Constituição de 1988. Hoje, por 6 votos a 5, o Supremo mudou de ideia. Sem motivo”.  Já parece circular entre a população a perigosa ideia de que o Supremo é apenas mais uma instituição política, que, sem motivos aparentes, muda de ideia a depender dos ventos da política nacional. E, como demonstra a literatura sobre construção e retenção de legitimidade institucional, esse é um sinal vermelho que deve fazer a literatura constitucional pausar para reconsiderar suas “certezas infalíveis” a respeito do papel contramajoritário do Supremo.

 

O Supremo não é apenas vítima dessa dinâmica; ele se colocou voluntariamente nessa posição. Era de se esperar que uma instituição que está à mercê dos poderes individuais de seus ministros eventualmente se autocolocasse em perigo e se posicionasse (quase literalmente) entre a cruz e a espada. Há muito tempo o processo decisório do tribunal dá sinais de desgaste e passa ao público a terrível imagem de que é apenas mais um artifício político-partidário no qual sobra espaço para o agir estratégico de seus membros e falta técnica jurídica e aplicação cuidadosa do texto constitucional. Isso poderá afetar negativamente a sua legitimidade institucional e diminuir a capacidade de exercer seu papel contramajoritário no futuro. É por isso que, embora a vitória da Constituição importe, a derrota do Supremo é preocupante. O que seria do herói sem seu arqui-inimigo? Sem Schmitt não há Kelsen.

 

 

João Victor Archegas é mestrando em Direito e Gammon Fellow na Harvard Law School, bacharel em Direito pela UFPR e advogado.


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Notas:

[1] SCHMITT, Carl. Der Hüter der Verfassung. In: VINX, Lars. The Guardian of the Constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the Limits of Constitutional Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2015, p. 125 – 173.

[2] KELSEN, Hans. Wer sol der Hüter der Verfassung sein? In: VINX, Lars. The Guardian of the Constitution: Hans Kelsen and Carl Schmitt on the Limits of Constitutional Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2015, p. 174 – 221.

[3] BASSOK, Or. The Schmitelsen Court: The Question of Legitimacy. German Law Journal, 2019 (forthcoming).

[4] GIBSON, James L. NELSON, Michael J. Reconsidering Positivity Theory: What Roles do Politicization, Ideological Disagreement, and Legal Realism Play in Shaping U.S. Supreme Court Legitimacy? Journal of Empirical Legal Studies, v. 14, September 2017, pp. 592-617.

[5] FUENTES-ROHWER, Luis. Taking Judicial Legitimacy Seriously. Chicago-Kent Law Review, v. 93, no. 2, 2018, p. 505 – 524.

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