A batalha pela preservação de tombados do Centro de SP
Segunda-feira, 2 de dezembro de 2019

A batalha pela preservação de tombados do Centro de SP

Imagem: Marcelo Camargo / Agência Brasil

 

Por Vivian Barbour

 

Desde agosto desse ano, estima-se que cerca de metade das edificações tombadas da cidade de São Paulo encontra-se em um impasse. A transferência de potencial construtivo (TPC), um dos instrumentos mais promissores de incentivo financeiro à preservação do patrimônio cultural edificado, está proibida para tombados da região central. O impedimento ocorre por conta de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade que já dura vinte anos. 

 

 

Não tombar para não cair. É muito comum ouvirmos essa associação entre o tombamento de uma edificação e sua degradação material. Em parte, isso se deve à quase inexistente articulação entre o tombamento e políticas que promovam o uso e a conservação da edificação e sua relação com a cidade. 

 

O tombamento deveria ser apenas um dos ativos de uma complexa teia de políticas voltadas à preservação e ao desenvolvimento urbano. Não é isso, no entanto, o que acontece, e muitos desses ativos ainda são apenas idealizações distantes – como a sempre prometida isenção de IPTU. O diálogo com os órgãos de preservação também é bastante difícil, porque muitas vezes eles estão submersos em debates autocentrados e distantes dos usos e necessidades cotidianas das pessoas que se relacionam com o bem tombado.

 

Nesse cenário não muito animador, a TPC surge como uma possível resposta a uma demanda histórica por apoio à preservação de algo que, apesar de estar nas mãos de particulares, é reconhecido como bem cultural por apresentar um interesse que é público. 

 

Mas, afinal, o que é esse instrumento?

Em resumo, a transferência é a possibilidade de que um tombado transfira a um terceiro um potencial construtivo que ele teria direito de usufruir no seu lote, mas que não pôde fazê-lo em função das limitações associadas ao tombamento da edificação. 

 

O comprador interessado na TPC normalmente é aquele que está construindo uma quantidade de m² superior àquela que ele tem direito de construir gratuitamente no lote. Para construir acima disso, até um limite estabelecido em lei, ele deve pagar para a Prefeitura a Outorga Onerosa do Direito de Construir (OODC). 

 

Com a TPC abre-se um novo caminho para aquisição de potencial adicional de construção para além da OODC, e o dinheiro dela originado tem “uso carimbado”, isto é, destina-se obrigatoriamente à preservação do imóvel tombado que o originou. 

 

No decorrer dos anos, a TPC foi se aperfeiçoando e o cálculo do m² passível de transferência se alterou, em atenção às demandas das edificações por investimentos para seu restauro. Hoje em dia, São Paulo tem duas fórmulas que calculam o potencial construtivo passível de transferência. A regra geral de cálculo está prevista no Plano Diretor de 2014. A região central tem regra específica, definida pela Operação Urbana Centro, de 1997 (Lei municipal 12.349), como política de incentivo aos bens tombados ali localizados.

 

Cruzada contra as operações urbanas

A Operação Urbana Centro foi desenhada como um programa de melhorias para a região e via o expressivo número de edificações tombadas do perímetro como um ativo desse projeto. A Operação foi pioneira e previu a TPC como instrumento de incentivo à preservação antes mesmo do Estatuto da Cidade, de 2001.

 

Em 1999, com apenas dois anos de vigência, artigos da Lei da Operação Urbana Centro tiveram sua constitucionalidade questionada pelo Ministério Público Estadual. O problema estaria no modo como se dava a transferência para compradores situados fora do perímetro da Operação. Para o MP, a Lei permitia que o Executivo flexibilizasse o zoneamento em favor dos empreendimentos imobiliários compradores do potencial. E isso seria inconstitucional, porque estaria invadindo matéria de regulação típica do Poder Legislativo. 

 

Esse debate estava inserido numa ação mais ampla do MP de fiscalizar diversas operações da cidade. O caso mais emblemático foi o das Operações Interligadas (Lei municipal 11.773/95). Julgadas inconstitucionais em 2001 pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, elas de fato abriam um canal permanente de exceção ao zoneamento então vigente. Por meio do pagamento de uma contrapartida financeira, a então Comissão Normativa de Legislação Urbanística (CNLU) poderia autorizar empreendimentos imobiliários de toda a cidade a construírem com parâmetros urbanísticos distintos daqueles estabelecidos pela legislação.

 

A Operação Urbana Centro foi tratada como se fosse similar às Operações Interligadas, apesar da enorme distinção entre seus instrumentos. A imprecisão da medida judicial proposta pelo Ministério Público não conseguiu sequer indicar qual seria, afinal, o órgão do Executivo que estaria exercendo a competência delegada. A inconstitucionalidade da Operação Urbana Centro foi tratada em abstrato e os artigos atacados eram aqueles que apenas previam a possibilidade de transferência do potencial construtivo para fora do perímetro da região central. 

 

Essa fragilidade argumentativa não impediu que os artigos da Lei 12.349/97 fossem declarados inconstitucionais pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em 2002. As transferências para fora do perímetro da Operação ficaram proibidas e só voltaram a viger em 2004, quando o Supremo Tribunal Federal concedeu efeito suspensivo a um recurso extraordinário interposto pela Prefeitura e pela Câmara Municipal de São Paulo. Mesmo assim, poucos se aventuraram a utilizar o instrumento pela insegurança jurídica que se apresentava.

 

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Esse debate é também fundamentalmente relacionado à dificuldade que nosso sistema jurídico tem de modular a aplicação da lei no tempo. Depois da decisão de 2002, São Paulo editou dois Planos Diretores (Leis 13.430/02 e 16.050/14) e duas Leis de Zoneamento (Leis 13.885/04 e 16.402/16), dando contornos mais precisos à TPC inicialmente desenhada. Esse processo democrático e republicano deu respostas às dúvidas que poderiam pairar em torno da aplicação do instrumento – inclusive aquelas suscitadas pelo MPE em 1999.

 

Ficou claro que o potencial adquirido por meio da TPC poderia ser adicionado ao novo empreendimento até o limite do coeficiente de aproveitamento máximo estabelecido em lei. A CNLU deveria apenas referendar a transferência, como um ato pró-forma e em obediência à liturgia ainda vigente da Lei 12.349/97.

 

A ADI contra a Operação Urbana Centro dos idos de 1999 havia, portanto, perdido plenamente seu objeto. Se alguém discordasse que a argumentação do pedido inicial era, em si, enfraquecida, o debate sobre a aplicação da lei no tempo afastava qualquer dúvida. Aos poucos, a TPC voltou a ser utilizada por tombados do Centro. E, apesar de previsto desde 1997, o instrumento somente começou a ganhar corpo, institucionalidade e escala em 2017. 

 

Durante quinze anos, o recurso no STF não teve avanços significativos. No entanto, em agosto desse ano, em decisão monocrática, a Ministra Rosa Weber negou seguimento ao recurso extraordinário de 2002 por uma questão preliminar. Segundo a Ministra, a competência para assinar um recurso dessa natureza seria do prefeito e não do procurador jurídico municipal. 

 

Ao invés de solicitar emenda do recurso, como manda o Código de Processo Civil (art. 932, §ún.) e em observância ao caro princípio da economia processual, Weber a ele negou seguimento, sem análise de mérito, num caso que aguarda um desfecho há já duas décadas. Como consequência, a declaração de inconstitucionalidade feita pelo TJ/SP em 2002 voltou a valer. E isso é bastante preocupante.

 

Em primeiro lugar, a decisão de 2002 se tornou absolutamente obsoleta diante do quadro da legislação urbanística atual. Em segundo, criou-se uma enorme insegurança jurídica a todos os que realizaram transferências de dentro para fora da Operação no período em que ela estava permitida. Seriam todas elas nulas? O que fazer com todos os restauros e construções consolidadas? E mais, o que dizer dos tombados que apenas tinham começado a se apropriar desse instrumento urbanístico no Centro, depois de tantos anos de mudanças e incertezas? 

 

Foram vinte anos para que esta política urbana começasse a sair do papel. Uma política que pode beneficiar edificações muito caras à história da cidade e aos usos cotidianos de milhares de pessoas. Uma política que tem como potencial aumentar a densidade demográfica do Centro, porque pode amenizar os altos custos de manutenção de edifícios antigos.

 

Antes de permitir a volta de uma decisão anacrônica, a Ministra deveria ter dado a oportunidade para que o alegado vício formal fosse sanado. Estamos falando de dezessete anos de espera por uma apreciação do Supremo. Estamos falando de um cenário bastante sensível em que, mais uma vez, o patrimônio cultural fica largado à sua própria sorte.

 

É certo que o instrumento da transferência precisa passar por análise crítica e aperfeiçoamento constantes, como toda política pública. Ainda mais quando falamos de um bem público, visto que o tombado não está transferindo seu direito de construir, mas um potencial adicional. Métricas e sistemas de controle devem ser fortalecidos, para que a Prefeitura possa fiscalizar a aplicação desses recursos naquilo que é o objetivo da política: a preservação do patrimônio cultural edificado. 

 

Em paralelo a essa problemática ADI no STF, novas regras para a transferência de potencial construtivo de tombados do Centro estão sendo debatidas por meio do Projeto de Intervenção Urbana (PIU) Setor Central, que deverá substituir a Operação Urbana Centro. O PIU deve ser apresentado à Câmara Municipal apenas em meados do ano que vem. Sabe-se lá quando será transformado em lei e, menos ainda, quando terá seus instrumentos regulamentados para começarem a produzir efeito.

 

O debate sobre a transferência de potencial construtivo para os tombados da Operação Urbana Centro se faz urgente. Estamos falando de mais de vinte anos de acúmulos e desgastes institucionais que estão morrendo na praia, por conta de uma decisão alienígena a todos esses processos e completamente meteórica. É preciso resistir à constante reinvenção da roda no Centro. Com um histórico de projetos que não saíram do papel, temos que zelar por aqueles que a muito custo vem sendo debatidos e aperfeiçoados. Permanecendo o cenário tal qual se desenha, perde o poder público, perde a cidade.

 

 

Vivian Barbour Bacharela em Direito (2012) e Mestra em Arquitetura e Urbanismo (2017), ambos pela USP. Membro da Association of Critical Heritage Studies (ACHS) e da Comissão de Direito Urbanístico da OAB/SP. Atua como advogada e urbanista, com experiência em projetos de preservação, a partir de uma abordagem integral do patrimônio cultural. Autora do livro “O patrimônio existe? Sentidos da Vila Itororó” (2019).


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