O direito penal do inimigo Lula
Terça-feira, 3 de dezembro de 2019

O direito penal do inimigo Lula

Imagem: Marcelo Camargo / Agência Brasil

 

Por Carlos Eduardo Araújo

 

A construção midiática de um inimigo do povo é um trabalho meticuloso e dissimulado. Trabalho desempenhado com denoto e senso de profissionalismo pelos principais meios de comunicação desta pátria amada Brasil.

 

 

O jornalismo, televiso e impresso, uma concessão pública a serviço das elites econômicas, das quais fazem parte, não poupou esforços para levar a bom termo os seus “imparciais intentos”. Não é desejável, todavia, para o sucesso de tão complexa e minudente tarefa, que a mesma reste evidente. É necessária uma boa dose de prestidigitação. À platéia, que assiste atenta ao espetáculo, devem permanecer ocultas, imperceptíveis e dissimuladas as vigas mestras dessa demolição imaterial de reputações. Construído o Judas, basta submetê-lo à execração pública. 

 

Tal enredo me fez buscar no escaninho da memória uma famosa e clássica peça teatral, publicada em 1882, do escritor norueguês Henrik Ibsen, intitulada de “Um Inimigo Do Povo”. Na peça, vemos retratado o protagonista Dr. Thomas Stockman, médico de uma pequena cidade do interior da Noruega, que passa de homem honrado, perspicaz e respeitado por seus concidadãos, inclusive reconhecido como seu benfeitor, a um inimigo do povo. A mudança de percepção em relação ao Dr. Stockman, que em dois tempos passa de herói a vilão, se dá quando o mesmo contraria, em nome da saúde pública, os interesses da elite provinciana da cidade. Os mais mesquinhos e medíocres sentimentos afloram, fazendo assomar a hipocrisia até então dissimulada e oculta sob um fino manto de urbanidade.

 

Semelhante fenômeno se deu com o ex-presidente Lula, que deixou a presidência da República, em 2010, com a aprovação recorde de 87% dos brasileiros, que lhe reconheciam sua boa administração e os bons feitos de seu governo, principalmente, no campo das políticas sociais inclusivas. Poucos anos depois, temendo seu retorno quase certo ao posto de mandatário maior da nação, viu-se transformado em um inimigo do povo.

 

A mídia tradicional ecoou, com alarde, os reveses que Luís Inácio Lula da Silva vinha colhendo no Poder Judiciário, com ações, de duvidosa fundamentação fática e jurídica movidas pelo MPF, resultando em processos julgados por juízes parciais, a exemplo do ex-juiz Sérgio Moro e da atual juíza Gabriela Hardt, ambos já predispostos à sua condenação. Conversas reveladas pelo Intercept Brasil, por meio de mensagens no Telegram, trocadas entre vários Procuradores Federais do MPF, inclusive com a participação do ex- juiz Sérgio Moro, deixam entrever, de modo insofismável, a aversão que lhes causava o ex-presidente Lula e o Partido dos Trabalhadores. Aludidas acusações, de parcialidade do juiz e conluio com os Procuradores, não são choramingas da defesa do ex-presidente, configurando-se em um verdadeiro “Lawfare”. 

 

Houve um tempo em que se repetia o dístico “aos amigos tudo, aos inimigos a lei”. Isso parecia uma afronta e uma iniqüidade aos inimigos, que teriam a desventura de se verem submetidos à dureza da lei. Hoje tudo o que se deseja, num Estado Democrático de Direito, é que sejamos todos subjugados ao império do Direito e da Lei. E que a ordem jurídico-constitucional se aplique, indiferentemente, a todos os cidadãos que se encontrem nos limites territoriais de nosso Estado Nacional. 

 

Contudo é o que tem sido, rotineira e reiteradamente, negado ao ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva, por uma ínfima parcela do Poder Judiciário, Ministério Público Federal e Polícia Federal, encastelados no sul do país. No passado, a rica e desenvolvida região alimentou sonhos de secessão política do resto do Brasil. Movimentos insurrecionais foram deflagrados e debelados a contento, pelo bem da unidade nacional do território brasileiro. Todavia, hodiernamente, referida região ousa dar seu grito do Ipiranga na esfera do Direito, com a pretensão de substituir a Ordem Jurídica, vigente em todo o Brasil, por uma Ordem Jurídica “sui generis”, feita sob medida para se aplicar a determinados réus, notadamente ao ex- Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva. 

 

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Em face do ex-presidente Lula foram propostas ações penais eivadas de um cem números de irregularidades, em inobservância aos mais comezinhos ditames legais, muitas das quais levariam os processos, por elas iniciados, a indiscutíveis e inquestionáveis nulidades. O último capítulo das iniqüidades contra Lula foi o julgamento de um recurso de apelação, apreciado pelo TRF-4 no último dia 27 de novembro. Mencionado recurso foi interposto em face da sentença, prolatada pela juíza Gabriela Hardt, que respondia, à época, pela 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba. A Lula, alçado à condição de um inimigo do povo, é aplicado um direito penal do inimigo, negando-lhe, sistematicamente, a garantia constitucional do tratamento legal igualitário, a que todos têm direito. 

 

Manuel Cancio Meliá[1] elenca três características do direito penal do inimigo: 

 

(1ª) primeiramente está no adiantamento da punibilidade, ou seja, punir pelos atos anteriores ao fato futuro, ao contrário do que acontece no direito penal, em que se pune pelo fato realizado; 

 

(2ª) a segunda está na apenação, que é excessivamente alta e de forma desproporcional; 

 

(3ª) e a terceira está na relativização ou mesmo supressão de algumas garantias penais e processuais penais

 

Em dado momento, no contexto teórico-doutrinário brasileiro, duas teorias no âmbito do Direito Penal, confeccionadas no século passado, por dois importantes autores alemães, Claus Roxin e Gunther Jakobs, disputavam a atenção e hegemonia entre os penalistas brasileiros. Obteve majoritário acolhimento a teoria penal elaborada por Roxin, concebida e estruturada segundo os cânones do Estado Democrático de Direito.  

 

A teoria jurídico-penal elaborada por Gunther Jakobs, passou à história do direito penal com o nome de Funcionalismo Radical ou Sistêmico, em clara oposição ao Funcionalismo Moderado de Claus Roxin. Ficou popularmente conhecido, como decorrência desta concepção de Jakobs, o que foi por ele denominado de “direito penal do inimigo”. Os primeiros lampejos dessa concepção vieram à tona em 1985, em uma conferência realizada pelo autor em Frankfurt. O pano de fundo subjacente à mesma era o contexto da reunificação da Alemanha, a qual se concretizaria poucos anos depois. Gunther, cidadão da até então Alemanha Ocidental, temia um aumento exacerbado da violência criminal, com a premente e inexorável co-existência com os alemães orientais e tratou de propor a instauração de um sistema penal repressivo e autoritário, para fazer face aos seus temores.

 

Essa teoria seria retomada na década de noventa, do século passado, de maneira superficial, não logrando aceitação, nem sendo, tão pouco, devidamente desenvolvida por Jakobs. No entanto, no início do século XXI, mais precisamente com o advento do 11 de setembro de 2001, os atentados terroristas que assolaram os EUA, ele a retoma e aprofunda suas concepções. Referida concepção, acerca do Direito Penal, passa a ganhar maior projeção e a gerar discussões e polêmicas mundo jurídico afora.

 

Como esclarece Flávio Augusto Antunes[2], o conceito de inimigo surge no direito romano, sendo utilizado para identificar o estranho, que era o inimigo político – hostis – que carecia de direitos do ius gentium e por isso era como se estivesse fora da comunidade, sendo que em situações excepcionais, nas quais um cidadão romano ameaçava a segurança da República, por meio de conspirações ou traição, o Senado podia declará-lo hostis, inimigo público.

 

Na perspectiva de  Jakobs, o direito penal do inimigo seria aquele direito penal cujas normas e as conseqüentes penas voltar-se-iam para atingir criminosos aos quais, em razão da gravidade de seus crimes e de sua alta periculosidade, não seriam ofertadas as garantias penais e processuais penais, que o sistema concede às demais pessoas. Disso decorreria a dicotomia entre um direito penal, destinado aos cidadãos e outro direito penal, reservado aos inimigos do Estado. Como assevera Zafforoni: “Esses seres humanos são assinalados como inimigos da sociedade e, por conseguinte, a eles é negado o direito de terem suas infrações sancionadas dentro dos limites do direito penal liberal, Isto é, das garantias que hoje o direito internacional dos direitos humanos estabelece universal e regionalmente”[3]. Zafforoni atesta, ainda, que na seara da teoria política, conferir tratamento diferenciado a determinados seres humanos, privando-os do caráter de pessoas e as considerado inimigas da sociedade é próprio de Estados absolutistas e autoritários.

 

A teoria penal de Jakobs vem atraindo para si uma crítica torrencial de todos os juristas comprometidos com a democracia, mundo afora. Países democráticos e cujas respectivas ordens jurídicas se estabelecem dentro de lindes civilizatórios de aplicação da lei equanimente a todos, sem quaisquer tipos de descrimine, repudiam com veemência os princípios e fundamentos de mencionada teoria. Aludida concepção não se mostra compatível com nenhum Estado Democrático de Direito, dela se enamorando apenas aqueles Estados que não têm nenhum compromisso com a democracia ou com uma ordem jurídico-constitucional-democrática. 

 

Como já denunciou Rául Zafforoni [4], nas últimas décadas produziu-se um notório retrocesso no campo da política penal, ai se podendo incluir o caso brasileiro quando, em substituição ao debate entre políticas abolicionistas e reducionistas passou-se, quase sem solução de continuidade, ao debate da expansão do poder punitivo estatal. Isso que foi identificado por Zafforoni há mais de onze anos atrás, foi avassaladoramente implementado no Brasil pela Lava Javo, com um exacerbado punitivismo, de viés autoritário, em afronta à Constituição e às leis penais. Tudo em grande aproximação ao famigerado direito penal do inimigo. 

 

Como afirmado por Jakobs, o Direito penal do cidadão é o Direito de todos, enquanto que o Direito penal do inimigo é destinado aqueles que se constituem como o inimigo, em razão de determinados crimes por eles cometidos, sua reincidência etc. Frente ao inimigo se autoriza até a coação física, até mesmo se “chegar à guerra”. Esta coação pode ser limitada em um duplo sentido. Em primeiro lugar, o Estado, não necessariamente, excluirá o inimigo de todos os direitos. Ao inimigo é negada a condição de pessoa. O sujeito submetido à custódia de segurança fica incólume em seu papel de proprietário de coisas. E, em segundo lugar, o Estado não tem por que fazer tudo o que é permitido fazer, mas pode conter-se, em especial, para não fechar a porta a um posterior acordo de paz.  O Direito Penal do Inimigo representa “uma guerra” cujo caráter limitado ou total depende também de quanto se tema o inimigo. [5]

 

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Adicione-se, igualmente, que no âmbito do executivo federal, capitaneado pelo ex-juiz lavatista Sérgio Moro, na condição de Ministro da Justiça, foram urdidas e está em curso, uma série de medidas de aprofundamento do reportado punitivismo estatal, com alguns projetos de lei, como o malsinado “Projeto Anticrime” e o “Projeto de Lei de excludente de ilicitude”, na prática uma autorização estatal para matar e intimidar os “inimigos” do regime, com graves e inadmissíveis restrições aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Estamos a consolidar um Estado policial, bem ao gosto e ao feitio das mais notórias autocracias do mundo.

 

Os pretextos sacados, hodiernamente, para o endurecimento do direito penal é o combate à corrupção brasileira, que seria endêmica, tomando a muito de assalto as instituições políticas e privadas do país. O bode expiatório perfeito para desviar a atenção pública para um assunto realmente sério e, que deve ser enfrentado, dentro dos limites do direito positivo, mas que não é o nosso mais grave problema e a origem de todos os males que assolam o país, como querem fazer crer ao povo brasileiro. No passado, do Brasil e de outros países, já foram ostentadas outras justificações, como a existência, por exemplo, do Estado de emergência, com aplicações de Leis de Segurança Nacional, tudo a justificar a instauração de um Estado de exceção, de todo e em tudo incompatível com sistemas democráticos. 

 

As duas teorias, o Funcionalismo Moderado de Claus Roxin e o Funcionalismo Radical ou Sistêmico de Gunther Jakobs estão em uma permanente tensão dialética, para usar a expressão do jurista argentino Eugenio Rául Zafforoni [6], entre o Estado de Direito e o Estado de Polícia. Essa tensão, segundo Zafforoni, pode ser traduzida no campo penal pela admissão, mais ampla ou mais restrita, no tratamento punitivo a seres humanos privados da condição de pessoas. 

 

Estamos a colher, à mão cheia, os frutos maléficos dessa malfadada empreitada. Como já se pressentia e foi corajosamente denunciado, com rara clarividência e lucidez, por pessoas de diferentes extratos sociais e portadoras das mais variadas visões políticas, sociais e jurídicas, que havia algo de pobre no reino da Lava Jato. Aquilo que era fruto da convicção de muitos, entretanto sem prova cabal e irrefutável, tornou-se indubitável e estanque de dúvidas, com as revelações do The Intercept Brasil. Veio à tona todo um subterrâneo encoberto por uma fina e tênue capa de legalidade. Conchavos, conluios, perseguições, chantagens veladas e explícitas a testemunhas, proteção aos “amigos” da Lavo Jato, adulteração de provas, num fastiento jogo de cartas marcadas para condenar um ex-presidente da República e afastá-lo da disputa eleitoral e da vida pública, indefinidamente.  Estava em curso e, em exitosa execução, o malfadado “direito penal do autor”. E como adverte Rogério Grego “Um direito penal exclusivamente do autor é um direito intolerável, porque não se julga, não se avalia aquilo que o homem fez, mas, sim, o que ele é”. [7]

 

Portanto, o direito penal do inimigo encontra ambiente propício para se estabelecer e se consolidar em Estados autoritários, como o desejado por Bolsonaro e seu séquito. Há, indiscutivelmente, uma atmosfera autoritária em marcha, envolvendo, de forma contínua, gradativa e consistente, os ares de nossa jovem e débil democracia. 

 

Como já mencionado, restaram comprovadas, à saciedade, pelas revelações do Intercept Brasil, a animosidade, a repulsa e a aversão que Lula provocava aos quadros da operação Lava Jato, sendo tratado por eles, ora de forma jocosa, ora de maneira ignóbil e desrespeitosa. As mensagens privadas, trocadas entre os vários setores da Lava Jato (Procuradores, Juiz, Delegados), deixam isso inconteste. Lula era considerado um inimigo a ser combatido, subjugado e vencido, apesar dos seus direitos. Na condição de inimigo, não teve e ainda não tem assegurados, pela Constituição e leis infraconstitucionais, os mesmos direitos do cidadão comum. 

 

A sua condição de inimigo ficou escancaradamente exposta no indecoroso “Power Point”, exibido por Deltan Dallagnol e transmitido, com grande estardalhaço, pelos principais veículos de comunicação. No desditoso “Power Point” Lula figurava como um “poderoso chefão”, de uma ameaçadora organização criminosa ou nas palavras de Dallagnol “O grande general que determinou a realização e a continuidade da prática de crimes”.  Ou essa outra pérola: “Lula era o comandante máximo de esquemas de corrupção no petrolão. Ou: “Lula está no topo da pirâmide do poder”. Patuscadas juvenis e inconsequentes. O fato de não haver nenhuma prova que corroborasse tais imputações era só um detalhe. Para os ilustres representantes do MPF provas são desnecessárias quando se tem uma firme convicção dos crimes que teriam sido cometidos.

 

O jurista espanhol Jesus-maria Silva Sanchez, interpretando a teoria de Jakobs conclui que “O inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou, principalmente, mediante sua vinculação a uma organização, abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental”. [8] Seguindo por essa senda, aberta nas veias da democracia e do devido processo legal, teríamos, segundo análise de Alexandre Rocha Almeida de Moraes, que “criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e de outras infrações penais perigosas são os indivíduos potencialmente tratados como ‘inimigos’, aqueles que se afastam de modo permanente do Direito e não oferecem garantias cognitivas de que vão continuar fiéis à norma. Assim, por não aceitarem ingressar no estado de cidadania, não podem participar dos benefícios do conceito de ‘pessoa’. Uma vez que não se amoldam em sujeitos processuais não fazem jus a um procedimento penal legal,mas sim a um procedimento de guerra”. [9] É de assustar tudo isso e como ressoa no tratamento concedido ao ex-presidente Lula! 

 

Não podemos deixar de fazer as devidas reservas quanto à utilização das concepções do jurista Gunther Jakobs ao direito brasileiro e ao caso do ex-presidente Lula. Devemos reconhecer que restringir a complexa teoria funcionalista de Jakobs ao direito penal do inimigo é um questionável reducionismo. Por outro lado, não podemos fechar os olhos às similitudes do tratamento jurídico, dispensado ao inimigo do Estado, identificado na pessoa de Lula, no âmago dos processos da Lava Jato, e aquele dispensado ao cidadão comum. 

 

 

Carlos Eduardo Araújo é professor universitário e mestre em Teoria do Direito (PUC-MG)


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Notas:

  1. Apud ANTUNES, Flavio Augusto. Presunção de Inocência e Direito Penal do Inimigo. Dissertação (Mestrado em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. São Paulo, 2010.
  2. ANTUNES, Flavio Augusto. Presunção de Inocência e Direito Penal do Inimigo. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. São Paulo, 2010.
  3. ZAFFORONI, Eugenio Rául. Inimigo no Direito Penal. Revan, 2008.
  4. ZAFFORONI, Eugenio Rául. Inimigo no Direito Penal. Revan, 2008.
  5. JAKOBS, Gunther e MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do inimigo: Noções e Críticas. (André Luís Callegari, Nereu José Giacomolli orgs e trad.). 2ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
  6. ZAFFORONI, Eugenio Rául. Inimigo no Direito Penal. Revan, 2008.
  7. GREGO, Rogério. Curso de Direito Penal. Impetus, 2017. 
  8. Apud Moraes, Alexandre Rocha Almeida de. A Terceira Velocidade do Direito Penal: o Direito Penal do Inimigo. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. São Paulo, 2006.  
  9. Moraes, Alexandre Rocha Almeida de. A Terceira Velocidade do Direito Penal: o Direito Penal do Inimigo. Dissertação (Mestrado em Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. São Paulo, 2006.
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