O assassinato de Soleimani como prova de fogo para o Direito Internacional
Segunda-feira, 20 de janeiro de 2020

O assassinato de Soleimani como prova de fogo para o Direito Internacional

Imagem: AP

 

Por Kai Ambos, Juiz no Tribunal Especial para o Kosovo, em Haia, e Conselheiro da Jurisdição Especial para a Paz, na Colômbia

Tradução:  Pablo Rodrigo Alflen

 

A política de “assassinatos seletivos” de terroristas há muito tem sido desautorizada pelo direito internacional. Não obstante, os Estados Unidos agora a estendeu também a agentes de Estado. Com isso, as aspirações de uma ordem jurídica internacional acabam sendo amplamente abaladas.

 

A verdadeira novidade jurídica no assassinato de Qassem Soleimani é que a estratégia norte-americana de “assassinatos seletivos” (targeted killings) tenha alcançado um alto funcionário de Estado. Até agora, somente se havia utilizado contra “combatentes inimigos (terroristas)” pertencentes a grupos não-estatais (como a Al-Quaeda). Dessa forma, criou-se um perigoso precedente, que fulmina ainda mais a difusa fronteira entre guerra e paz, e volta a colocar à prova o direito internacional enquanto fator de ordem global, marginalizando-o ainda mais. O ataque em represália praticado pelo Irã, em 08 de janeiro de 2020, com uma justificativa igualmente insustentável em termos de Direito Internacional por parte do Ministro das Relações Exteriores iraniano, é uma primeira consequência desta marginalização.

 

Em princípio, uma possível justificação para o assassinato de Qassem Soleimani somente poderia ser levada em conta na hipótese de direito de legítima defesa (no marco do ius ad bellum), no sentido do Art. 51 da Carta das Nações Unidas, sobretudo, porque o governo norte-americano invocou este direito, e, portanto, sua conduta deve ser avaliada em função disso.[1] Não obstante, à luz dos fatos, tal justificação fica descartada pela ausência de ataque armado ao menos iminente (sobre isso, veja infra 4). 

 

Ademais, no momento do assassinato não havia nenhum conflito armado (internacional ou não-internacional), razão pela qual também fica descartada uma justificação, de acordo com o Direito Internacional Humanitário (ius in bello) (este ponto é desenvolvido infra 1 a 3). 

 

Nos comentários de direito internacional surgidos até o momento (Aust, Verfassungsblog, 05.01.2020; O‘Connell, EJIL: Talk!, 06.01.2020; Milanovic, EJIL: Talk!, 07.01.2020) esta possibilidade sequer foi discutida com profundidade, senão apenas com relação à política de assassinatos seletivos (Dworkin, Just Security, 7.1.2020) ou, diferentemente, no marco de uma confusa descrição cronológica dos acontecimentos (Gauseweg, LTO, 6.1.2020).

 

Na sequência, a análise do assassinato de Soleimani e suas implicações para o Direito Internacional serão discutidas por meio de sete argumentos.

 

Estados Unidos e Irã não estavam (ainda) em guerra quando do assassinato de Soleimani

  1. Uma justificação para o assassinato à luz do direito dos conflitos armados internacionais, com o consequente resultado de um reconhecimento do status de combatente a Soleimani ― o que o converteria em um alvo militar legítimo ―, está fora de discussão, porque tal conflito entre os Estados Unidos e o Irã (ainda) não existia no momento do assassinato. 

 

Embora o assassinato de um oficial militar de alto escalão ou de um funcionário do governo pudesse ser considerado um ato de guerra e, portanto, como o possível desencadeador de tal conflito, este ato simultâneo, porém, não poderia fundamentar retroativamente um conflito que ainda não existia no momento do assassinato (ainda que se afirme isso: Gauseweg). 

 

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A existência de um conflito deste tipo no momento do assassinato somente se poderia tentar justificar pelo fato de que as hostilidades ocorridas já haviam ultrapassado os limites do conflito. Mas não há como aceitar isso, porque neste momento não se pode assumir uma “intervenção das forças armadas” (“intervention of armed forces”) de ambos os Estados, no sentido da posição autorizada emitida no Comentário da Cruz Vermelha Internacional sobre o Art. 2° da Primeira Convenção de Genebra, de 1949. Ademais, em uma de suas diversas declarações, o Presidente Trump explicou o ataque dizendo que se tratava de “deter uma guerra” (“to stop a war”), o que, todavia, no contexto, significa muito mais “evitar uma guerra”, e não “encerrar uma guerra (já em curso)” (citado segundo Dworkin). Seja como for, com o contra-ataque iraniano, de 08 de janeiro de 2020, agora, poderia realmente existir um conflito armado internacional (nesse sentido veja também Milanovic). 

 

A qualificação “terrorista” é uma imputação política, não jurídica

  1. Qualificar Soleimani como “terrorista” tampouco dá lugar a um conflito armado não-internacional (embora, nesse sentido afirme Gauseweg). E isto porque tais valorações, em regra, são políticas e não estão juridicamente justificadas, de modo que nenhuma consequência jurídica pode estar vinculada a elas. Ademais, deixar livre aos Estados, bem como aos seus governos ― nem sempre legitimados democraticamente ―, o desencadeamento de um conflito armado (não-internacional) por meio da classificação, na maioria das vezes arbitrária, de determinadas pessoas politicamente inoportunas como terroristas (para poderem eliminá-las em conformidade com as regras de direito internacional de guerra) abriria uma preocupante porta para o abuso desta prática.

 

De acordo com o Direito Internacional vigente, a existência de um conflito armado não-internacional, segundo a regra básica do Art. 1°, par. 1, do Segundo Protocolo Adicional às Convenções de Genebra ― e que complementa o Art. 3° comum aos Convênios de Genebra ― depende se “no território de uma Alta Parte Contratante entre suas forças armadas e forças armadas dissidentes ou outros grupos armados organizados” se produzem confrontos militares de certa intensidade e duração. 

 

Estes grupos armados devem estar organizados de maneira semelhante às forças armadas estatais, possuir capacidade militar correspondente e exercer um controle territorial. Embora o pressuposto do controle territorial tenha sido descartado no curso de táticas de combate mais flexíveis de grupos armados, o critério do nexo territorial tem se mantido até hoje pela opinião predominante.[2]

 

A doutrina norte-americana dos combatentes inimigos (terroristas), desenvolvida após o 11 de setembro de 2001 ― como uma espécie de estado de guerra pessoal e onipresente ―, e sua consequente, e já mencionada, política de assassinatos seletivos dos supostos “combatentes inimigos (terroristas)” de grupos não-estatais (sobretudo, da Al-Qaeda) ― e, na verdade, independentemente de um nexo (territorial) com conflito armado ―, deve ser rechaçada sobretudo por razões de princípio de Direito Internacional, o que aliás já foi explicado em outro lugar (com relação ao assassinato de Osama Bin Laden [3]). 

 

Esta política, no entanto, não é uma invenção do presidente Trump, pois também já havia sido colocada em prática pelos presidentes Bush Jr. e Obama, sendo que este último, no entanto, em 2013, introduziu uma “política de restrição” (“policy restriction”), segundo a qual os assassinatos fora das “hostilidades ativas” (“active hostilities”) somente estariam permitidos, se a pessoa-alvo representasse uma “ameaça contínua e iminente” (“continuing, imminent threat”). Seja como for, inclusive com esta restrição, tal política continua sendo altamente problemática desde o ponto de vista do direito internacional, pois ela conduz a um enfraquecimento da proibição do uso da força (Art. 2°, (4), da Carta das Nações Unidas) ― um imperativo de direito internacional  (ius cogens) ― e, em última instancia, à supressão dos limites entre guerra e paz. Sua ampliação aos funcionários de Estado, com o assassinato de Soleimani, devido ao fato de ele estar (supostamente) envolvido em atividades terroristas de agentes não-estatais, implica uma diluição dos limites entre o uso legítimo e ilegítimo da força e representa um perigoso precedente com relação ao estabelecimento e manutenção de uma ordem global e à efetividade do direito internacional (com acerto, Dworkin; porém, justificando, Yoo, National Review, 06.01.2020).

 

Certamente não há uma justificação para o assassinato de iraquianos

  1. A propósito, cabe mencionar neste contexto (ao contrário das confusas afirmações de Gauseweg) que o Direito Internacional Humanitário somente faz a distinção entre combatentes (objeto de ataque) e civis (protegidos), em um conflito armado internacional. Porém, nos conflitos não-internacionais, somente reconhece civis. A estes pertencem também os membros de um grupo armado não-estatal, os quais, no entanto, podem perder sua imunidade aos ataques por pertencerem a este ou por participarem ativamente nas hostilidades (“continuous combat function[4]). Portanto, tendo em conta a imunidade ou a perda desta, frente aos ataques, a distinção entre conflitos armados internacionais e não internacionais não é irrelevante. Ademais, a imunidade em face dos ataques somente é suprimida para as partes em conflito (neste caso, portanto, os Estados Unidos e o Irã), mas não para terceiros (neste caso, o Iraque), de modo que, por esta razão, seus nacionais tampouco podem ser atacados. Isto se aplica às pessoas que foram assassinadas na operação que, surpreendentemente, amiúde, não é considerada na discussão (como em Gauseweg).

 

Nem havia um ataque iminente, nem o assassinato de Soleimani o teria impedido

  1. Se não há conflito armado (nem internacional, nem não-internacional), a justificação para o uso da força poderia vir, no máximo, do “direito à guerra” (ius ad bellum), e, no presente caso,― na ausência de uma decisão do Conselho de Segurança (Art. 42 da Carta das Nações Unidas) ― do direito de legítima defesa (Art. 51 da Carta das Nações Unidas). Entretanto, a legítima defesa preventiva aqui invocada pelos Estados Unidos ― e em casos anteriores ― pressupõe a existência de um ataque, isto é, um uso severo da força [5], que seja iminente.

 

O próprio governo norte-americano justificou a operação nos “futuros” ataques do Irã [6], e também fez referência ao planejamento ativo de ataques por Soleimani. O presidente Trump também falou de ataques iminentes. No entanto, até agora falta uma concretização de tais afirmações e existem consideráveis dúvidas a respeito de que se elas possuem um fundamento real [7]; sobretudo, porque o próprio Secretário de Defesa Esper contradisse o presidente Trump [8]. O governo norte-americano tampouco notificou o Conselho de Segurança ― com a respectiva justificativa ― sobre o exercício do (por ele afirmado) direito de legítima defesa, embora isso fosse exigido expressamente pelo Art. 51 da Carta das Nações Unidas. Portanto, de acordo com as informações disponíveis até o momento, não se pode dar por cumprida a exigência de imediatidade [9], ao menos se isto for compreendido como um ataque iminente no sentido dos tradicionais critérios “Caroline”: “instantâneo, contundente, sem deixar escolha dos meios e nenhum momento para a deliberação”[10]

 

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Ainda que se considerasse cumprida a exigência de imediatidade ― seguindo uma visão expansiva e política de direito internacional (para uma análise com maiores referências: Milanovic) ―, a espécie e o modo de exercer a ação de defesa neste caso parecem bastante questionáveis. Por um lado, o governo norte-americano deveria fundamentar, por que levou a cabo a operação no território de um terceiro Estado (Iraque) ― sem seu consentimento ― e não no Estado do suposto agressor (Irã). De acordo com uma interpretação restritiva do Art. 51 da Carta das Nações Unidas, isto faz com que a ação de defesa seja considerada inadmissível desde o princípio (Milanovic). 

 

Por outro lado, existem dúvidas consideráveis sobre a necessidade da ação defensiva tal como foi executada, pois para isso se deveria ter certeza de que ela alcançaria o seu (pretenso) fim ― a defesa preventiva frente a um ataque iraniano ―; no entanto, há mais razões contra do que a favor disso. [11] Por último, cabe perguntar se o direito de legítima defesa permite ― além da defesa coletiva de um Estado contra outro Estado ― o assassinato seletivo dos dirigentes de um Estado (ao contrário, O’Connell).

 

  1. Fora de um conflito armado, a aplicação de outras normas de direito internacional da paz, em particular de direitos humanos, segue vigendo. De acordo com isso, execuções extralegais ou extrajudiciais são inadmissíveis; portanto, terroristas e demais autores de delitos devem ser detidos e processados segundo as normas do estado de direito.

 

As ameaças de Trump são inadmissíveis e poderiam constituir crimes de guerra

  1. A propósito, cumpre destacar que as ameaças posteriores do presidente Trump, fazendo menção a ataques a bens culturais iranianos (tweet de 04.01.2020) e a ataques desproporcionais (tweet de 05.01.2020), são manifestamente contrárias ao direito internacional e inclusive representam potenciais crimes de guerra (Milanovic; neste sentido, com acerto, Gauseweg). E, ademais, a justificativa do Ministro das Relações Exteriores do Irã para o contra-ataque, de 08 de janeiro de 2020, qualificando-o como “medidas proporcionais de legítima defesa” (“proportionate measures of self-defence”) tampouco é correta, pois o direito de legítima defesa não permite represálias depois de um ataque já consumado (Milanovic).

 

Desde o ponto de vista da política de relações internacionais, as declarações de Trump merecem indubitavelmente a inequívoca condenação ou pelo menos um distanciamento por parte dos políticos e das políticas responsáveis da Alemanha e da União Europeia. Imagine-se por um momento, que o Irã tivesse matado um general norte-americano de alto escalão em território canadense e após esta operação continuasse provocando retoricamente. Ou ainda, que a Rússia não só tivesse envenenado seus antigos agentes no estrangeiro, como se alega, senão tivesse assassinado seletivamente funcionários estrangeiros, isto é, tivesse levado a cabo, por assim dizer, uma “Operação Khashoggi” (saudita), e ameaçasse sucessivamente com novos ataques militares. Na Alemanha todos qualificariam tais ações ― naturalmente, e com razão ― como contrárias ao direito internacional e moralmente reprováveis. Mas não deveria aplicar-se, então, o mesmo critério jurídico-internacional para todos os Estados?

 

O direito internacional está sendo substituído cada vez mais pela lei do mais forte

  1. A inadmissibilidade de uma operação de assassinato deste tipo desde o ponto de vista do direito internacional também poderia fundamentar-se ― para além das sutilezas jurídicas ― com bom-senso: o direito internacional visa a solucionar e regular os conflitos entre os Estados de forma diplomática e pacífica. Porém, se as suas regras são substituídas pela lei do mais forte, substitui-se esta lei, na verdade, pela violência do mais forte. Este não é um desenvolvimento desejável desde nenhum ponto de vista, pois levaria à desordem global, ao domínio da violência ― exercida por poucos fortes ― no lugar da lei. Isso nos traz de volta ao início: o assassinato de Soleimani cria um perigoso precedente com consequências incalculáveis para a estabilidade do sistema e da ordem jurídica internacional.

 

 

Kai Ambos é Catedrático de Direito Penal, Direito Procesual Penal, Direito Comparado, Direito Penal Internacional e Direito Internacional na Georg-August-Universität Göttingen; Juiz no Tribunal Especial para o Kosovo, em Haia, e Conselheiro (amicus curiae) da Jurisdição Especial para a Paz, na Colômbia.

 

Pablo Rodrigo Alflen é Doutor em Ciências Criminais pela PUCRS; Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS; Conselheiro do Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal latino-americano da Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha.

 

Tradução de: “Die Tötung Soleimanis als Belastungsprobe für das Völkerrechtrechts”, FAZ-Einspruch, del 8.01.2019, pelo Prof. Dr. Pablo Rodrigo Alflen (UFRGS), com o acréscimo de complementações realizadas na versão espanhola pelo autor. Revisão do autor.

 


Bibliografia

 [1] Veja CIJ, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua, Nicaragua v. United States of America, fundamentos, sentença de 27 de junho de 1986, par. 266 (Court is not entitled to ascribe to States legal views which they do not themselves formulate [“à Corte não é facultado atribuir aos Estados opiniões jurídicas que eles mesmos não formularam”]). 

 [2] Veja a respeito disso, Ambos. Internationales Strafrecht. Beck: München, 5. Aufl. 2018, § 7 nm. 235 ss. com notas adicionais.

 [3] Ambos/Alkatout, ¿Se hizo justicia? La legalidad del asesinato de Bin Laden según el derecho International, Cuadernos de Política Criminal no. 104 (octubre 2011), p. 5-26, disponível em https://www.department-ambos.uni goettingen.de/data/documents/Veroeffentlichungen/epapers/Ambos-Alkatout,asesinatobinLaden,CPC104%282011%29,5-26.pdf; e com maiores detalhes em Ambos/Alkatout, Has ‘Justice Been Done’? The Legality of Bin Laden’s Killing Under International Law, Israel Law Review N. 45(2) 2012, p 341-366.

[4] Veja Ambos. Treatise on International Criminal Law. Volume II: The Crimes and Sentencing, Oxford University Press 2016, p. 152 ss.

[5] CIJ, Nicaragua v. U.S., loc. cit., parágrafo 191 [“mais graves formas de uso da força”]. Com relação a isso, CIJ, Oil Platforms, Iran v. United States of America, fundamentos,  sentença de 06 de novembro de 2003, parágrafo 51.

[6] USA, Dept of Defense (02.01.2020): “… o ataque tinha como objetivo dissuadir os futuros planos de ataque iranianos.”

[7] New York Times, (04.01.2020), por exemplo, duvida do poder de decisão final do Aiatolá Khamenei.

[8] Estadão, (12.01.2020), “Assessores contradizem Trump sobre plano de ataque do Irã a embaixadas”.

[9] Veja também Aust; O‘Connell; Milanovic, (sérias dúvidas de que tenha tido sequer um ataque iminente).

[10] Veja Aust.

[11] Ver Milanovic, com outras referências (“sérias dúvidas de que o método escolhido pelos EUA para resistir ao suposto ataque era necessário sob estas circunstâncias”, em especial, levando em consideração a função de Soleimani, mais estratégica do que operativa).

 

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