Investigação defensiva: uma necessidade democrática
Quarta-feira, 22 de janeiro de 2020

Investigação defensiva: uma necessidade democrática

Imagem: Justificando

 

Por Rafael Santana

 

A investigação defensiva é algo inovador no processo penal brasileiro.  Apesar de já ser bastante consolidada em outros países como, por exemplo, na Itália onde esta modalidade investigatória se firmou posteriormente a operação “mãos limpas” e hoje tem um dos modelos mais desenvolvido no mundo.

 

 

No Brasil ainda impera um desconhecimento em relação a este instituto, uma vez que é de pouca utilização prática e tema também pouco discutido doutrinariamente.

 

Contudo, essa realidade vem se modificando, e a investigação defensiva, mesmo que a passos lentos, vem ganhando espaço na persecução penal brasileira, um importante passo foi sua regulamentação pelo Conselho Federal da OAB através do provimento 188 de dezembro de 2018, que será analisado a seguir, embora o ideal fosse que tivéssemos manuais éticos e de boas práticas profissionais, formação com certificação específica da advocacia investigativa e principalmente a edição de lei que trate do tema, o que não impossibilita sua evolução que naturalmente acontecerá com discussões e reflexões sobre o assunto.

 

Basicamente a investigação defensiva pode ser definida como o complexo de diligências investigatórias, realizadas pelo advogado, com objetivo de produzir/relacionar provas, a fim de acautelar o direito e interesses do envolvido, que neste caso pode ser tanto acusado quanto vítima.

 

O artigo 1º do provimento 188 (OAB) define investigação defensiva como:

 

Art. 1° […] o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte. 

 

A investigação defensiva é procedimento essencial em uma democracia, pois proporciona maior equilíbrio ao processo, o que assegura, ainda que minimamente, a paridade de armas entre as partes, requisito básico de um processo penal acusatório. Esta almejada paridade de armas na prática é quase impossível de ser alcançada, uma vez que o acusado sempre será parte vulnerável frente a toda máquina acusatória e investigativa estatal. 

 

A investigação defensiva no Brasil necessita urgentemente de aprimoramento, ainda mais depois que o Ministério Público passou a presidir investigações através de normas internas, por meio dos PIC (procedimentos de investigação criminal), com constitucionalidade reconhecida pelo STF (Recurso Extraordinário (RE) 593727).

 

Data vênia máxima, mas a nosso ver, equivocada foi a decisão supracitada do Excelso Supremo Tribunal Federal. A figura de um promotor acusador gera um desequilíbrio incalculável entre acusador e réu na persecução penal, já que neste caso o investigador seria o próprio acusador, portanto imparcial, colhendo de tal investigação apenas o que lhe convém para propositura da ação penal, seria ingenuidade acreditar que o órgão acusador agiria diferente nestas situações, Aury Lopes Jr., em sua obra Direito Processual Penal 2019, no tocante à matéria acertadamente cita José Guarnieri que afirma: acreditar na imparcialidade do Ministério Público é uma ilusão. A mesma ilusão de confiar o lobo a melhor defesa do cordeiro… 

 

Não bastasse tal violação ao princípio da isonomia, no Brasil não existe lei que autorize, regulamente ou limite a investigação presidida pelo parquet e diferente da advocacia, que é privada, sendo-lhe permitido a realizar aquilo que a lei não proíbe por sua vez o Ministério Público, como braço do Estado que é, está fadado a fazer somente o que a lei o autoriza, razão pela qual, uma norma interna não pode lhe outorgar poderes investigatórios sob pena de violação do princípio da legalidade administrativa.

 

Por seu turno a investigação defensiva salvaguarda-se em diversos princípios constitucionais tais como: princípio da isonomia, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa entre outros, vale destacar também A Convenção Americana de Direitos Humanos prevê em seu artigo 8º, itens 1 e 2, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘e’ e ‘f’, garantias processuais mínimas, inclusive o direito de prova.

 

Leia também:

Leonardo Nascimento e o erro incorrigívelLeonardo Nascimento e o erro incorrigível

Neste contexto atual, de investigações presidias pelo Ministério Público e grandes operações midiáticas, a investigação defensiva é uma necessidade da democracia Brasileira. Como já mencionado, um grande avanço nesta aérea é o provimento 188 da OAB, que regulamenta a investigação defensiva, Analisaremos a seguir, sem intenção de esgotar o tema, os principais pontos da referida norma.

 

Um ponto que merece destaque em relação à investigação defensiva é que a mesma não se presta apenas ao inquérito, pode ser realizada em qualquer fase da persecução penal, até mesmo para fins de revisão criminal, neste sentido dispõe o artigo 2º do provimento:

 

Art. 2º A investigação defensiva pode ser desenvolvida na etapa da investigação preliminar, no decorrer da instrução processual em juízo, na fase recursal em qualquer grau, durante a execução penal e, ainda, como medida preparatória para a propositura da revisão criminal ou em seu decorrer.

 

Outro ponto relevante do provimento encontra-se no artigo 4º que, sem prejuízo de demais diligências, prevê algumas de suma importância a ser realizada pelo advogado:

 

Art. 4º Poderá o advogado, na condução da investigação defensiva, promover diretamente todas as diligências investigatórias necessárias ao esclarecimento do fato, em especial a colheita de depoimentos, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados, determinar a elaboração de laudos e exames periciais, e realizar reconstituições, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição.   

 

No parágrafo único do dispositivo acima mencionado é afirmada a possibilidade de o advogado contar com assistência técnica de outros profissionais para o melhor desempenho das investigações:

 

Parágrafo único. Na realização da investigação defensiva, o advogado poderá valer-se de colaboradores, como detetives particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos de campo.

 

Outro ponto fundamental da investigação defensiva, que também está assegurado no provimento 188, é que diferente da polícia judiciária e do ministério público o advogado pode abrir mão das provas apuradas na investigação se verificar que estas não são pertinentes a defesa do acusado, ou seja, não está obrigado a informar a autoridade os fatos apurados na investigação, está prerrogativa se estende aos profissionais que auxiliarem o advogado, por mais que se defenda o contrário, qualquer argumento falece, pois se diferente fosse seria uma afronta ao princípio nemo tenetur se detegere, que garante que ninguém esta obrigado a produzir prova conta si mesmo. Neste sentido prescreve o artigo 6º do provimento:

 

Art. 6º O advogado e outros profissionais que prestarem assistência na investigação não têm o dever de informar à autoridade competente os fatos investigados.

Parágrafo único. Eventual comunicação e publicidade do resultado da investigação exigirão expressa autorização do constituinte.

 

O direito está em constante transformação e adaptação, em pouco tempo a investigação defensiva no Brasil, como em vários países a fora, será uma realidade e o profissional que não se adequar a esta possibilidade defensiva enfrentará dificuldades para se inserir no mercado, por isso é necessário uma maior discussão em relação ao tema para que a investigação defensiva evolua cada vez mais em nosso país e a Advocacia siga firme na luta pelos direitos e garantias fundamentais da sociedade.

 

 

Rafael Santana é 


O Justificando não cobra, cobrou, ou pretende cobrar dos seus leitores pelo acesso aos seus conteúdos, mas temos uma equipe e estrutura que precisa de recursos para se manter. Como uma forma de incentivar a produção de conteúdo crítico progressista e agradar o nosso público, nós criamos a Pandora, com cursos mensais por um preço super acessível (R$ 19,90/mês).

Assinando o plano +MaisJustificando, você tem acesso integral aos cursos Pandora e ainda incentiva a nossa redação a continuar fazendo a diferença na cobertura jornalística nacional.

[EU QUERO APOIAR +MaisJustificando]

Quarta-feira, 22 de janeiro de 2020
Anuncie

Apoiadores
Seja um apoiador

Aproximadamente 1.5 milhões de visualizações mensais e mais de 175 mil curtidas no Facebook.

CONTATO

Justificando Conteúdo Cultural LTDA-EPP

[email protected]