Coronavírus: respeito ao princípio da solidariedade social
Segunda-feira, 23 de março de 2020

Coronavírus: respeito ao princípio da solidariedade social

Imagem: Fernando Frazão / Agência Brasil

 

Por Paulo Iotti

 

Vivemos provavelmente a era de maior temor sobre nossas vidas, enquanto humanidade, em razão da pandemia do novo Coronavírus. Não se sabe quais são todas as formas de transmissão do Covid-19, mas a Ciência já comprovou que toque e espirros (eliminação de partículas pelo ar), por sintomas parecidos com o resfriados comuns (sendo irresponsável e mesmo estúpido equiparar o Covid-19 a uma “gripezinha”, sic…).  O médico Drauzio Varella, em vídeo educativo, ensinou que quem só passa uma água rápida com um sabão por rápidos segundos pode tirar a sujeira, mas não lavar a mão e matar bactérias.

 

 

Emblemática foi a postura da famosa cantora Gloria Gaynor, conclamando as pessoas a lavarem as mãos por aproximadamente vinte segundos, cantando sua icônica música “I will Survive” (eu irei sobreviver). Um querido amigo, também gay, disse-me que, nos anos 1980, esse foi um hino das comunidades gay e trans durante o drama da epidemia da AIDS, algo que me doeu no coração: sobrevivemos enquanto comunidade, mas muitas pessoas gays e trans morreram – grupos vulneráveis, discriminados socialmente, são mais ameaçados por doenças em geral: basta ver que pessoas negras morrem dez vezes mais de AIDS que pessoas brancas, pelo negrofóbico racismo estrutural que lhes assola, da mesma forma que o homotransfóbico racismo estrutural assola a comunidade LGBTI+ (logo, é um problema de opressões estruturais, que oprime as pessoas e as forçam a afetos na clandestinidade, não relacionada a sexualidade ou fenótipo). A epidemia da AIDS, curiosamente, fez a homofóbica sociedade heterossexista se conscientizar que casais do mesmo gênero não são pautados por mera luxúria sexual, mas por genuínos sentimentos de afeto conjugal, da mesma forma que casais de gêneros opostos, por se ter escancarado a existência de famílias gays (e lésbicas, menos atingidas pela doença, como mulheres em geral) e que os casais gays e trans cuidavam de si, com mútua assistência, até que a morte, da mesma forma que casais heteroafetivos. Aparentemente, teremos que repetir a dose e cantar “I will Survive” coletivamente: We will Survive.

 

Tempos de medo social por conta de uma pandemia que aterroriza o mundo inteiro, clamam por solidariedade, que é um princípio constitucional, tendo em vista que nossa Constituição Federal impõe a construção de uma “sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, III), não obstante a solidariedade seja mais conhecida no Direito Civil, entre credores e devedores (a solidariedade ativa permite que qualquer credor receba a íntegra da prestação em nome dos demais, responsabilizando-se pela distribuição das respectivas cotas, e a solidariedade passiva permite cobrar a íntegra da dívida de qualquer dos devedores, que depois poderá cobrar dos demais as respectivas cotas). 

 

A constitucionalização do princípio da solidariedade expõe a hipocrisia social de um sistema jurídico que impõe solidariedade apenas em termos de relações de crédito e débito ou para negar direitos, negativa esta que ocorreu quando o Supremo Tribunal Federal negou o chamado direito à desaposentação de pessoas que, aposentadas, continuavam trabalhando e, depois, pediam o cancelamento da prévia aposentadoria para imediata concessão de novo benefício, que contasse com o novo tempo de contribuição. Contra a tese, aceita pelo Superior Tribunal de Justiça, de que não conceder a desaposentação gerava enriquecimento ilícito do Estado contra o indivíduo ao negar a lógica do sistema de benefícios previdenciários (que impõe que as contribuições revertam-se em benefícios da pessoa), o STF ratificou a tese pela qual, ante a ausência de lei que a permitisse, a proibição da desaposentação se imporia pelo princípio da solidariedade social (quem contribui hoje, paga os benefícios dos que já estão aposentados). Sem negar a indispensabilidade da solidariedade nas relações de crédito e débito em um Direito Empresarial e um Direito Civil de um sistema capitalista, bem como (sem negar) o caráter solidário do sistema de Previdência Social (que o Governo Bolsonaro e seu ultraliberal Ministro Paulo Guedes querem destruir por uma lógica quase puramente individualista, de foco individualista), é preciso reconhecer que a solidariedade não pode servir apenas para cobranças de dívidas, mas também para proteção da sociedade. 

 

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O drama social de trabalhadoras e trabalhadores, especialmente quando na informalidade ou sem vínculo empregatício, refere-se a o que fazer se, de um lado, Governos primeiro recomendam e agora (com razão, com aval do Judiciário) impõem o isolamento das pessoas em suas casas para diminuir a velocidade da pandemia (de sorte que, com a diminuição da curva de contágio, o sistema consiga atender a todas as pessoas contaminadas) enquanto, por outro lado, em um sistema capitalista, as pessoas precisam trabalhar para ganhar dinheiro e terem como pagar suas contas. Até mesmo quem tem vínculo empregatício (“carteira assinada”) sofre com isso, por empresas ameaçarem demissões, inclusive incentivadas pela irresponsável medida provisória bolsonárica, que de plano, como primeira opção, já permitiu redução de jornada de trabalho com proporcional redução de salários. Embora seja uma medida que possa ser aventada em contextos de crise, foi usada como a primeira opção do Governo Federal, o que prova, uma vez mais, o fato notório segundo o qual é um Governo preocupado apenas com os setores mais privilegiados da sociedade e não com os mais vulneráveis, enquanto outros países propuseram bolsas, subsidiando as pessoas para ficarem em casa. Mas esse é um tema que merece análise em artigo autônomo.

 

Embora Doutor em Direito Constitucional, sou advogado civilista (de contencioso), razão pela qual conheço muito bem a dogmática do Direito Civil, que pode ajudar muito aqui. Com efeito, as famosas hipóteses de caso fortuito ou força maior excluem a responsabilidade jurídica das pessoas, por se referirem a eventos inesperados e imprevisíveis à pessoa mediana (donde não causados por suas vítimas), os quais quebram o nexo de causalidade entre uma ação ou omissão e um dano, de sorte que afastarem o dever de indenizar imposto pelos artigos 186 e 927 do Código Civil (caso fortuito se refere a uma ação humana, enquanto força maior se refere a eventos da natureza, diferença pragmaticamente irrelevante, por gerarem a mesma solução). Generalizando esse raciocínio, afastam qualquer responsabilidade jurídica da pessoa, em qualquer ramo do Direito.

 

Por outro lado, o Código Civil de 2002 positivou as tradicionais teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva (artigos 317 e 478 do Código Civil). Embora com requisitos diferentes para sua caracterização e oriundas de relações contratuais, a ideia geral é que, embora originalmente a obrigação assumida fosse razoável e adequada aos interesses de ambas as partes, na lógica do princípio da autonomia da vontade¹, fatores imprevisíveis tornaram a obrigação insuportável a uma das partes (teoria da imprevisão), ou que o contrato foi celebrado em razão de determinado contexto objetivo que se modificou bruscamente (teoria da onerosidade excessiva), rompendo as expectativas que poderiam razoavelmente supor que pudessem ocorrer. Exemplo clássico acolhido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se referiu à primeira grande desvalorização do Real relativamente ao Dólar, em 1999 e 2008: de R$ 1,50, o dólar pulou a R$ 4,00 (e pensar que, hoje, já chegou aos R$ 5,00…), o que fez os contratos firmados em dólar se tornarem inesperadamente onerosos à parte devedora, que embora tivesse a obrigação de esperar alguma oscilação, foi pega de surpresa por uma gritante desvalorização. 

 

A partir das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva, o STJ dividiu os ônus: nem manteve o valor do contrato na variação tradicional (pretensão de devedores), nem permitiu a cobrança segundo o preço exato do dólar (pretensão de credores), mas decidiu por equidade e proporcionalidade, chegando a um valor intermediário para as dívidas. Ou seja, estabeleceu um princípio da divisão dos prejuízos inesperados pela metade entre credores e devedores. É o princípio que se entende obviamente obrigatório de ser seguido em casos de crise (em juridiquês: a ratio decidendi, enquanto fundamento determinante, que vincula decisões futuras em termos de teoria de vinculação a precedentes, positivada no nosso Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 489, §1º, VI). Por todas, veja-se as seguintes decisões: “Como já decidido por esta Primeira Turma do STJ no RMS 15.154/PE, Rel. Ministro Luiz Fux, j. 19/11/2002, ‘O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes. (STJ, REsp n.º 1.433.434/DF, 01ª Turma, Rel. Min. Sérgio Kiuna, DJe de 21.03.2019. Grifos nossos); “A intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) e de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva), que comprometa o valor da prestação, demandando tutela jurisdicional específica” (STJ, REsp 1.321.614/SP, 03ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe de 03.03.2016. Grifos nossos).

 

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Meu ponto com as considerações acima é o seguinte: é mais do que evidente que a pandemia mundial do novo Coronavírus configura força maior que exclui a responsabilidade jurídica das pessoas, que não podem ser punidas nem prejudicadas por isso, por caracterizar fato inesperado e imprevisível a pessoas medianas, ainda mais por decretos de Governos e decisões judiciais que impõem a quarentena das pessoas em suas casas. Nesse sentido, considerando que é hegemônica no mundo a teoria segundo a qual o discurso jurídico afigura-se como o caso especial de argumentação prática geral (relativa a argumentos morais, éticos e pragmáticos), de sorte que a lógica do bom-senso de argumentação prática geral gera conclusões juridicamente obrigatórias, embora limitada pela lei, pelos precedentes (as decisões judiciais) e a dogmática jurídica, a pandemia mundial do novo Coronavírus tem como algumas de suas consequências jurídicas, decorrentes do princípio da solidariedade social:

 

  • impossibilidade de demissões ou punições em geral por empregadores, que nesse contexto afiguram-se como abuso de direito e, assim, ato ilícito, nos termos do artigo 187 do Código Civil (notoriamente aplicável às relações trabalhistas), enquanto abuso do poder diretivo do(a) empregador(a);

 

  • necessidade de continuidade de pagamento de salários, no todo ou em parte, consoante as possibilidades de empregadores(as) e tomadores(as) de serviços em geral – o que inclui pagamentos a empregados(as) domésticos(as) e diaristas em geral, algo que classismos estruturais parecem não conseguir nem querer ver ou compreender

 

  • suspensão da exigibilidade de contas relativas a serviços essenciais, como água, luz e telefone, pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, ou seja, a maior importância, no caso concreto, de se garantir às pessoas condições de ficarem isoladas em suas casas (interesse público primário) sobre o interesse de credores, públicos ou privados (interesse privado);

 

  • necessidade de diminuição de valores de relativos a aluguéis e despesas condominiais, impondo-se negociação que analise as capacidades financeiras concretas de ambas as partes, com inicial diminuição proporcional de valores até sua suspensão até que cesse a necessidade de isolamento social, pela óbvia razão de que, em isolamento, as pessoas não podem trabalhar e, assim, não recebem salários – exceto nos casos em que empregadores(as) continuem pagando salários, no todo ou em parte, tudo precisando ser considerado na decisão do caso concreto;

 

  • necessidade de o Poder Público disponibilizar itens essenciais à sobrevivência digna, mediante alimentos, medicamentos, itens de higiene pessoal, itens de prevenção de contaminação etc, especialmente caso o período de quarentena impossibilitar o mercado de isto providenciar;

 

  • ilegalidade de aumentos de preços de itens necessários à prevenção da contaminação com doenças, o que deve gerar denúncias ao PROCON para que aplique multa e outras punições administrativas legalmente previstas contra quem o faça, até porque aumentar em mais de cinco vezes o valor médio de mercado caracteriza crime contra a economia popular (artigo 4º, “b”, da Lei n.º 1.521/51), até porque a Constituição Federal proíbe o abuso do poder econômico que vise ao aumento arbitrário dos lucros (artigo 173, §4º), o que demanda por uma hermenêutica que, entre duas interpretações possíveis da lei, adote-se aquela mais compatível com a Constituição, que é a que pune a pessoa que faz aquilo que a Constituição repudia;

 

Fala-se nas peculiaridades do caso concreto para se referir às possibilidades reais de cada parte. Se isso for judicializado, a discussão se dará no que tange ao ônus da prova, em que cada parte deverá demonstrar/comprovar qual sua situação real. Espera-se que a judicialização não seja necessária e todas as pessoas tenham o bom senso de chegarem a acordos por conta própria. Mas eventuais extremismos de credores podem e devem ser judicializados, ao menos para bens essenciais a uma vida digna, como despesas com moradia, alimentação, medicamentos e as relações de trabalho em geral (cf. acima explicado).

 

Não se pretende fazer um rol exaustivo de consequências decorrentes da força maior relativa à pandemia do Coronavírus para as obrigações jurídicas em geral. O que se pretende demonstrar é que tanto a lei quanto a jurisprudência (que incrivelmente não coincidem por vezes) acolhem o princípio segundo o qual, em tempos de crises que inviabilizam as atividades cotidianas das pessoas, os prejuízos precisam ser divididos proporcionalmente, com equidade, entre as partes, segundo suas possibilidades concretas, à luz de suas respectivas capacidades financeiras. 

 

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À luz do princípio da igualdade material, que notoriamente e pacificamente demanda tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades, nas relações contratuais quem tem melhores condições financeiras deve arcar com um ônus proporcionalmente maior, por ser notório que “igualdade” não significa tratar de forma idêntica (igualdade formal), mas tratar de forma distinta as pessoas quando suas necessidades concretas demandam um tratamento diferenciado (igualdade material). Lembre-se que, embora nossa Constituição consagre o capitalismo, por seu artigo 170 consagrar a livre iniciativa e a ordem econômica privada, o mesmo dispositivo constitucional impõe limites ao capitalismo, impondo um Estado de Bem-Estar Social, voltado a garantir a igualdade real de cidadãs e cidadãos entre si, sem discriminações e opressões em geral, e no qual toda a sociedade tem o dever respeitar, como normas de ordem pública (insuperáveis mesmo pelo consenso das pessoas), a dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho humano, a defesa de consumidoras(es), a defesa do meio ambiente, entre vários outros princípios. 

 

Logo, é incontestável a constatação objetiva segundo a qual nossa Constituição Federal impõe limites à autonomia da vontade de indivíduos, exigindo respeito ao chamado mínimo existencial a uma vida digna nas decisões individuais de autonomia da vontade, até porque é vedado o abuso de direito, não só por disposição legal expressa (artigo 187 do Código Civil), mas porque desde sempre se falou da licitude apenas do exercício regular do direito, o que sempre significou que sempre foram tidos como juridicamente intoleráveis exageros contrários à razoabilidade e à boa-fé objetiva (padrão de conduta imponível à pessoa mediana, na lógica do “se não sabia, tinha obrigação de saber, donde receberá tratamento de quem sabia”). Nossa Constituição não é neutra, ela assumiu a lógica do Estado de Bem-Estar Social, logo, um meio-termo entre as formas originais de capitalismo e socialismo: ou seja, nem “deus-mercado” regido por uma mão invisível presumida de forma absoluta como “justa e soberana”, nem “monopólio dos meios de produção” pelo Estado (sem livre-iniciativa, só se fazendo aquilo que o Estado entende caracterizar o bem comum). Sem cair no extremo do comunitarismo, onde (simplificando) só há liberdade para se fazer aquilo que seja coerente com o bem comum, definido por uma hegemônica moralidade (convencional), também não se caiu no extremo do individualismo exacerbado. Portanto, sem negar responsabilidades individuais pelas decisões tomadas, foi reconhecida uma responsabilidade social pelos problemas e das discriminações estruturais que pessoas pobres ou integrantes de outros grupos vulneráveis vítimas de opressões estruturais sofrem cotidianamente. Tudo isso deixa evidente que o princípio da solidariedade social é uma decorrência lógica de nossa Constituição Federal, donde seria imponível como uma consequência lógica de sua interpretação sistemático-teleológica, não apenas por sua expressa previsão no texto constitucional, o que corrobora a tese primordial desse artigo, sobre a necessidade de divisão dos ônus sociais pelo isolamento social decorrente de uma pandemia mundial, como a do novo Coronavírus.

 

Permitam-me um comentário inusitado para um artigo. Como não tenho (nem acho que tenho que ter) a menor paciência com pessoas que querem ter “opiniões absolutas” sobre o que não conhecem/estudaram ou falam de forma hipócrita (fingindo não saber o que é entendimento hegemônico), digo o seguinte: não concorda com esse conceito de igualdade (material) ou com o fato de que são os fundamentos determinantes de precedentes judiciais vinculam decisões futuras?! Então vá estudar doutrina e jurisprudências constitucionais hegemônicas no mundo inteiro sobre o significado do direito humano à igualdade e da doutrina da vinculação a precedentes. Falo isso por vivermos uma espécie de era do escárnio orgulhoso de sua arrogante ignorância, sobre pessoas que falam o que querem, por puro achismo, sem estudar (e respondendo com um sonoro “é a minha opinião”, como se o achismo tivesse o mesmo peso de uma opinião fundamentada em estudos profundos), ora convenientemente argumentando como se não soubesse que a compreensão hegemônica no tema é contrária ao que se defende. Que fique claro, as pessoas obviamente têm todo o direito de discordar de entendimentos hegemônicos e lutar por sua mudança, essa é inclusive minha história de luta, sobre direitos de minorias e grupos vulneráveis em geral, e especificamente os direitos LGBTI+, que temos conseguido ser reconhecidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ocorre que, quando se luta contra um entendimento hegemônico, tem-se a obrigação moral e jurídica de explicar que sua posição é atualmente minoritária, mas que merece se tornar majoritária, com a superação (“overruling”) da tese que critica. Mas não é isso que se faz em geral: no caso de liberais e neoliberais, muitos falam da igualdade apenas na sua acepção formal, como se não fosse hegemônica a compreensão material e, ainda, o direito à diferença na clássica fórmula de Boaventura de Souza Santos, pelo qual temos o direito à igualdade quando a diferença nos inferioriza e temos o direito à diferença quando a igualdade nos descaracteriza. Essa é a compreensão de igualdade do nosso Supremo Tribunal Federal, donde não se pode pura e simplesmente fingir se desconhecer isso ou, quando se desconhece e se é informado, não se pode fingir que isso não seria relevante.

 

Em suma, o princípio constitucional da solidariedade social impõe uma proporcional e equânime divisão dos prejuízos inesperados e imprevisíveis subitamente surgidos em decorrência da imposição mundial de isolamento social em virtude da pandemia do novo Coronavírus. É a consequência lógica do Estado de Bem-Estar Social, preocupado com a garantia do mínimo existencial a uma vida digna, assumido por nossa Constituição Federal, donde quem agir em contrário poderá ser processado(a) para ser obrigado(a) a respeitar tal divisão proporcional e equânime dos prejuízos impostos pela quarentena social em questão.

 

 

Paulo Iotti é mestre e doutor em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru (ITE), especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP) e em Direito da Diversidade Sexual e de Gênero e em Direito Homoafetivo, membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero, advogado e professor universitário.


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Notas:

[1] Assim, originalmente não sendo “puramente potestativas”, ou seja, voltadas ao interesse de apenas uma delas, sem considerar os interesses da outra, o que gera nulidade.

Segunda-feira, 23 de março de 2020
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