O Direito Penal do coronavírus
Segunda-feira, 23 de março de 2020

O Direito Penal do coronavírus

Imagem: PR / Divulgação

 

Por Tomás Pires Acioli

 

Escrevo para tratar de algumas reflexões sobre assunto de notória sabença e de inescusável gravidade, e que, mercê da inquestionável relevância ao estudo de outras áreas do saber, também se nos apresenta – refiro-me aos cultores da ciência jurídica – como matéria a merecer a atenção do estudioso que procura antecipar possíveis questões de índole dogmática que se colocarão em evidência num futuro próximo.

 

 

Não pretendo e nem considero viável esgotar o tema, dada sua complexidade e abrangência, mas limito-me, nesta sede, a expor, em breves comentários, algumas preocupações que tomaram lugar, em virtude da observação de acontecimentos recentes. Eventos esses que se me afiguram, pelo menos em princípio, relevantes, sob o ângulo do direito penal.

 

Daí a alcunha de minha parte, portanto, ao que denomino de “direito penal da pandemia”, ou “direito penal da crise”, ou simplesmente “das implicações penais da pandemia do Covid-19”.

 

Também, todos sabemos, a lei penal tem como um de seus objetos de tutela a incolumidade pública – conceito necessariamente associado à própria ideia de saúde pública – e a vida humana em si mesma, sob o aspecto de sua periclitação mediante atos que ofendam ou criem situação concreta de risco de violação desse elevado bem jurídico. Tais são as disposições, respectivamente, contidas no Capítulo III do Título VIII, o versar sobre os crimes contra a saúde pública, e no Capítulo III do Título I do Código Penal, que trata dos crimes contra a pessoa.

 

Atenho-me, inicialmente, aos delitos que veiculam situação de periclitação da vida e da saúde, considerada a pessoa ofendida em sua individualidade.

 

Bem examinadas as condutas tipificadas nesse capítulo, infere-se que todas trazem hipóteses de crimes de mera conduta (Reinetätigkeitsdelikte), ou traduzem, como adverte Nélson Hungria, ações penalmente relevantes cujo efeito não seja perceptível pelos sentidos¹. No que importa ao presente texto, acentuam-se os tipos dos arts. 131 e 132. Todos retratam, como se vê, a conduta do agente que expõe a perigo a saúde de outrem ou cria situação suscetível de tal consequência, em prejuízo da vida ou da integridade corporal de terceiros.

 

A conduta do art. 131 supõe o especial fim de agir, com o dolo específico do agente que objetiva a propagação do vírus a outrem, mediante a prática de qualquer ato. O crime também é formal, pois não exige o efetivo contágio por parte da vítima, contentando-se, para sua consumação, com a simples prática do ato, movido o agente, como dito, pelo especial fim de agir.

 

Discutiu-se sobre a possibilidade de o Presidente da República, por ocasião de ato público em seu apoio ocorrido em 15 de março de 2020, ter incorrido nessa conduta típica.

 

Apesar de formalmente a manifestação corporal concreta que ali se viu se amoldar à conduta abstratamente descrita pelo tipo, tenho que, nesse caso, revela-se acentuadamente dificultosa – quiçá processualmente inviável – a prova do dolo específico. Retomarei o assunto mais adiante.

 

A exposição, que se trata de conceito que demanda interpretação à luz da hipótese fática, da vida ou saúde de outra pessoa a perigo direto e iminente encontra previsão do art. 132 do Código Penal. O enquadramento típico, nesse caso, parece-me exigir maior cautela, precisamente porque a hipótese é composta, em sua essencialidade, de elementos normativos, tais como “exposição” e “perigo direto e iminente”. Daí porque deve a conduta que, em princípio, ajusta-se a esse crime ser examinada a partir do critério da razoabilidade, sob pena de se fazer o direito penal intervir em situação que não atrai, realmente, a sua incidência, que é fragmentária.

 

Sendo possível tal demonstração, de outro lado, o tipo é relevante à pandemia do Covid-19, notadamente nos períodos de pico da propagação do vírus. Consuma-se quer com o dolo, direto ou eventual, quer na modalidade culposa, admitindo-se, a depender da forma pela qual o agente busca a exposição, a forma tentada.

 

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Também, ao menos na modalidade culposa, creio que se possa reputar formalmente típica a conduta do mandatário da República no último dia 15/03. Fosse esse o caso, acrescento que, diante do contexto que envolveu uma pluralidade de apoiadores civis, se poderia discutir se se tratou de concurso formal ou material de crimes ou de crimes continuado, ou mesmo se seria juridicamente possível o concurso, tendo-se em vista o necessário revolvimento do desígnio do agente.

 

Não se me afigura presente, no entanto, o elemento normativo do perigo iminente, até porque, naquela ocasião, ainda não se havia chegado a conclusão definitiva sobre se era o Presidente da República portador ou não do Covid-19. Portanto, para os fins da incidência dessa norma penal, a partir desse caso paradigmático, entende-se atípica a conduta ora em exame.

 

Os crimes do Capítulo III do Título VIII, diversamente, voltam-se não à tutela penal da vida ou da saúde em caráter individual, como é próprio aos tipos contidos nos crimes contra a pessoa. O bem jurídico objeto da especial tutela, aqui, é a saúde pública, considerada em sua dimensão de direito difuso e de titularidade coletiva.

 

O art. 267 traz previsão da conduta típica do crime de “epidemia”, causada mediante a propagação de germes patogênicos, que é punida por pena de reclusão de dez a quinze anos, conforme redação que lhe foi atribuída pela Lei n. 8.072/90. O resultado naturalístico dessa conduta típica é a efetiva ocorrência da situação comprovadamente epidêmica, causada diretamente pela conduta de todo aquele que propaga germes patogênicos, admitindo-se, portanto, a forma tentada. 

 

Nesse preceito, ainda há, também, a punição do resultado naturalístico agravado pela morte, seja na forma dolosa, seja na culposa, do que se extrai que a correspondente causa de aumento tende a incidir sempre que da enfermidade subjacente à epidemia causada pelo sujeito ativo resulte a morte de qualquer pessoa. O tipo majorado por essa causa de aumento pressupõe, desse modo, a consumação de eventual homicídio a título de preterdolo, eis que, ainda que improvável, é possível a presença do dolo direto na conduta do agente, de modo que, nessa específica hipótese, responderá em concurso material de crimes.

 

Trata-se, à evidência, de norma penal em branco², a demandar o exame de outras disposições normativas veiculadas pelos órgãos administrativos e internacionais de gestão da saúde pública, de modo objetivo, do conteúdo do conceito de epidemia, que, segundo sua definição semântica, apresenta contornos restritos a uma determinada população, região ou localidade, de perfil marcadamente mais reducionista se compararmos à ampla disseminação dessa doença epidêmica, que caracteriza a pandemia (do grego, dēmía corresponde a sufixo que traduz doença generalizada; já o prefixo pan provém da palavra grega homônima correspondente à ideia de tudo ou todos). 

 

No caso do direito brasileiro, no que concerne à propagação do Coronavírus, tenho para mim que se apresenta impossível a ocorrência desse crime, pois o primeiro caso da doença registrado no Brasil acontecera depois que já se havia decretado a situação de pandemia pela OMS, estágio de propagação global e de grau revestido de maior periclitância. 

 

Isso significa, portanto, que, tratando-se de delito de resultado material – tal como ora sucede – , a inviabilidade de sua ocorrência o torna crime impossível, ainda que o agente direcione sua vontade para tal fim e empregue, de modo a exaurir o iter criminis, todos os meios necessários para tê-lo por consumado.

 

A seguir, está inscrita no art. 268 a conduta de “infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”. Consolida, de igual forma ao crime previsto no artigo anterior, norma penal em branco, a exigir definição do que seja a determinação do poder público que, uma vez descumprida, faz consumar o crime.

 

Aprovada às pressas pelo Congresso Nacional, com o manifesto intuito de encaminhar solução rápida e efetiva ao estado de emergência ora vivenciado, que é impregnado de inescusável gravidade, a Lei n. 13.979/2020 “dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019”. A lei autoriza, em seu art. 3º, a intervenção do Poder Público consubstanciada, dentre outras medidas contidas em seus incisos, no isolamento e na quarentena de pessoas suspeitas de portarem o vírus.

 

No parágrafo quinto, acha-se inscrita a competência, que é delegável aos gestores locais da saúde nas hipóteses dos incisos  I, II, V, VI e VIII do caput, atribuída ao Ministro da Saúde para a imposição formal das tais medidas, por meio de Resolução, Portaria, Recomendação ou ato que o valha, dispondo sempre – como é próprio a providências de tal natureza – sobre as condições e prazos para sua execução, e cujo descumprimento sujeitará os infratores à responsabilização nas esferas cível, criminal e administrativa.

 

Portanto, o ato emanado do Ministro de Estado da Saúde ou do gestor de saúde local, apoiado na delegação permitida pela Lei n. 13.979/2020 ou mesmo no uso de sua competência comum (CF/88, art. 23, II), constitui o elemento integrador da norma penal em branco contida no art. 268, do Código Penal, qualificando-se, por tal razão, como a determinação do Poder Público destinada à contenção do contágio, cuja violação acarretará a incursão daquele que pratica o fato no preceito incriminador.

 

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De outro lado, meras recomendações, tais quais as cartilhas distribuídas em repartições públicas pela autoridade responsável pela saúde local, ou mesmo as afixadas em elevadores residenciais, emanadas das prefeituras, não configuram “determinação do poder público” propriamente dita, notadamente porque destituídas de qualquer força coercitiva. Na realidade, o tipo pressupõe, além da salvaguarda da saúde pública – para o que é prioritariamente voltado –, a tutela da própria autoridade de que se devem revestir os atos da Administração, no contexto de crise.

 

Pode-se questionar, no entanto, se a ausência ou precariedade na motivação do ato administrativo – ou mesmo a inconsistência de qualquer dos elementos que o compõem –, consubstanciador da “determinação do poder público” a que alude o tipo, tornaria atípica a conduta daquele que viola a ordem ou recomendação da autoridade.

 

Parece-me que o estado emergencial subjacente à formulação da determinação não autoriza tal conclusão. E, ao reconhecê-lo, devo enfatizar que, precisamente nas atuais circunstâncias, não cabe o revolvimento aprofundado ou questionamento imediato das razões imanentes ao ato que, objetivando a contenção da pandemia, restringe ou limita certas liberdades individuais, de modo a prevalecer a presunção relativa, porém de extração legal, de que as determinações do Ministério da Saúde, ou da autoridade que age por delegação, possuem “amparo em evidências científicas e em análises sobre as informações estratégicas” (art. 3º, § 1º, Lei n. 13.979/2020), e que têm em si o fim específico de promover e preservar a saúde pública.

 

Reportando-me, uma vez mais, ao caso do Presidente da República, além das recomendações médicas para que o Chefe do Executivo evitasse contatos e, evidentemente, aglomerações, em virtude da suspeita de que estivesse hospedando o vírus, o Presidente desconsiderou determinações expressas do Ministério da Saúde e da OMS ao participar das manifestações contrárias ao Congresso Nacional e ao Supremo Tribunal Federal.

 

Pela orientação que entendo ser mais adequada ao elemento normativo “determinação do poder público”, estão nele compreendidos, por revelarem expressivos contornos de obrigatoriedade para o homem médio, as diretrizes cujo desempenho pela população requerem o Ministério da Saúde e a OMS, sendo irrelevante, para tanto, que não prevejam sanção para aquele que as descumpra. Até porque, no presente caso, a reprovação da conduta fica a cargo da lei penal, servindo seu conteúdo somente como elemento agregador da composição típica do art. 268.

 

Não se deve desconsiderar, portanto, a interpretação que, dadas as circunstâncias, poderia, em tese, enquadrar a conduta do Presidente da República como violadora dessa norma penal na forma dolosa. Cumpre acentuar que, no ponto, em pronunciamento anterior, o Presidente já havia recomendado a seus correligionários que, em face da gravidade da crise, “repensassem” os atos então planejados para o 15 de março. Tal circunstância evidencia que o Presidente conhecia os riscos e as orientações, que emanadas do poder público, recomendavam a não realização de eventos daquela ordem.

 

O delito em questão é de perigo comum e concreto, que contenta-se, para sua consumação, com a simples conduta do agente que infringe a determinação do poder público, quer culposamente, quer movido por dolo direto ou eventual. E, na espécie, sendo crime de consumação antecipada, ao consumar-se com a simples exteriorização do núcleo verbal típico, esse caso paradigmático revela a presença da vontade diretamente orientada a infringir a determinação pública para refreamento da pandemia.

 

Convém enfatizar, finalmente, que nesta terça-feira (17 de março), por meio da Portaria Interministerial n. 5/2020, assinada pelos Ministros Luiz Henrique Mandetta e Sergio Moro, ficaram formalmente adotas as medidas tendentes à imposição de prisão de todo aquele que viole as recomendações para contenção do coronavírus, levando-se em consideração justamente os crimes dos arts. 268 e 330 do Código Penal, os quais, tal como acentuado na normativa, poderão se consumar de forma permanente, enquanto persistir a negativa de cumprimento espontâneo às medidas impostas pelos órgãos públicos com o escopo de evitar a disseminação do coronavírus.

 

Daí porque, em tais hipóteses, estará autorizada, desde a publicação da referida Portaria, a imposição do ato inicial de prisão em flagrante a essas pessoas, que somente não se consolidará em termo circunstanciado se o agente, além de assinar termo de compromisso de comparecimento a todos os atos da investigação e de eventual ação penal, cumprir de forma espontânea as medidas estabelecidas no art. 3º, da Lei n. 13.979/2020, tidas por violadas, nos termos do art. 7º, parágrafo único, da Portaria.

 

De resto, certamente as cortes de justiça do país enfrentarão questões em matéria penal, uma vez superada a crise, que exigirão interpretação que considere o próprio contexto da qual ela é oriunda, bem como a nova legislação desses tempos que demandam acentuada cautela de nossa parte.

 

 

Tomás Pires Acioli é Acadêmico em Direito pela Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de Pernambuco. Ex-estagiário do Ministério Público de Pernambuco, com atuação no Tribunal do Júri e na Procuradoria de Justiça em matéria criminal. Ex-monitor bolsista das disciplinas de Introdução ao Estudo do Direito e Direito Processual Civil. Ex-pesquisador bolsista do Programa de Iniciação Científica da FACEPE/CNPq.


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Notas:

[1] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal – Arts. 121 a136. Vol. V, Rio de Janeiro, Forense, 1958, p. 370. 

[2] Adverte-nos Aníbal Bruno que as normas penais em branco “são normas de tipo incompleto, normas em que a descrição das circunstâncias elementares do fato tem de ser completada por outra disposição legal, já existente ou futura”. (BRUNO, Aníbal. Direito Penal – parte geral. Tomo 1º. Rio de Janeiro, Forense, 1959, p. 190.

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