Os esforços interpretativos para preservar a Constituição e manter empregos
Terça-feira, 21 de abril de 2020

Os esforços interpretativos para preservar a Constituição e manter empregos

Imagem: Lula Marques /AB

 

Por Marina Ribeiro Mota

 

 

A Medida Provisória nº 936 causou bastante debate entre os juristas e entre a população por aparentemente gerar um conflito com a Constituição Federal, em seu art. 7º, inc VI, quanto à validade da pactuação de redução salarial mediante acordo individual.

 

 

Debate-se, com isso, o confronto entre o texto literal da Carta Magna e, do outro lado, os princípios da preservação da empresa e a tentativa de manutenção de empregos e socorro à saúde econômica do país. 

 

É claro que deve haver uma preocupação em proteger as normas de indisponibilidade, absoluta e relativa, dos direitos do trabalhador, a fim de que não se permita a criação de uma relação jurídica em que o obreiro aceite todas as imposições do empregador para obter apenas o mínimo necessário a sua subsistência, ferindo a dignidade da pessoa humana. 

 

Todavia, o extremo oposto da flexibilização normativa, ou seja, o apego à rigidez da norma, diante do atual cenário de pandemia mundial, parece ser capaz de gerar o mesmo efeito, qual seja, a colocação do trabalhador em uma situação de miserabilidade. 

 

Nesse contexto, tornam-se pertinentes os ensinamentos de BARROS (2013, p. 127) sobre equidade, pois segundo a autora “A equidade é vista ‘como a ideia de amenização do rigor da lei’ e se identifica com o conceito de justiça social. Encarada sob esse prisma, ela é empregada para não permitir que a lei se transforme em ofensa ao próprio direito.”

 

Assim, quando as normas, diante das mudanças e impactos específicos decorrentes de um estado de calamidade pública, não conseguem mais atingir as finalidades para as quais foram criadas, é preciso adequá-las para preservar o seu âmago. 

 

Por outro lado, surgem legítimas preocupações com a flexibilização das normas trabalhistas, sendo as principais, a meu ver, as relacionadas à preservação da Constituição Federal, à necessidade de transitoriedade expressa das medidas, sob pena macular-se o princípio da vedação ao retrocesso, e à necessidade da proporcionalidade e razoabilidade na interpretação das flexibilizações.

 

A preservação do texto Constitucional é imperativa. A nossa Carta Magna fora criada e pensada para reger nosso país inclusive em situações de crise, tal que prevê institutos como o Estado de Defesa e o de Sítio, e ela estabelece, principalmente no que tange às cláusulas pétreas (entre estas os direitos sociais), o que não pode ser abolido, sob pena de descaracterizar-se o Estado Democrático de Direito e ruir toda a segurança jurídica inerente a este regime político (democracia). 

 

No que tange à vedação ao retrocesso social, é necessário que legislador tenha o cuidado de estabelecer a transitoriedade das medidas flexibilizadoras de direitos trabalhistas, as quais se justificam apenas dentro do período declarado como estado de calamidade (que, segundo o Decreto Legislativo 6/2020, perdurará até 31/12/2020) ou após o seu encerramento, por prazo razoável à recuperação da saúde financeira das empresas, quando expressamente estabelecido pelo legislador.

 

A preocupação com a supressão de direitos sociais e com a preservação da Constituição é completamente legítima, como ponderou o ilustre Ministro Ricardo Lewandowski, na decisão dos Embargos de Declaração impetrados contra a liminar deferida na ADI nº 6363.

 

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No caso da MP nº 936, o BEPER (Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda), pago pelo governo como contraprestação pela redução salarial pactuada, é calculado com base no seguro-desemprego, que é sempre um percentual do salário recebido pelo empregado. Assim, o benefício pago pelo governo não será capaz de recompor o valor do salário que o empregado perdeu. 

 

Diante disso, não há dúvidas de que, tanto a redução salarial como a suspensão contratual previstas na MP, resultarão na redução numérica/real do salário do trabalhador e, como o art. 7º, VI, da CF apenas permite a redutibilidade dos salários mediante negociação coletiva, a constitucionalidade dessas medidas foi fortemente questionada, de modo que o tema foi levado ao STF através da ADI nº 6363.

 

Em decisão plenária acerca do pedido de liminar interposto, a Corte entendeu que aquele não era o momento de analisar a constitucionalidade da MP nº 936, mantendo integralmente a sua eficácia. Entretanto, já haviam sido proferidas duas decisões monocráticas analisando a constitucionalidade da citada medida: uma decisão liminar e uma julgando os Embargos de Declaração interpostos pela AGU.

 

Resumindo e compatibilizando essas duas decisões, ambas prolatadas pelo ilustre ministro Ricardo Lewandowski, seguiu-se o entendimento de que os acordos individuais pactuados com base na MP 936 têm efeitos imediatos a partir da sua assinatura, mas devem ser comunicados ao sindicato no prazo de 10 dias, ressalvadas três possibilidades: 1) a possibilidade de negociação coletiva superveniente modificá-los no todo ou em parte; 2) a possibilidade desses acordos individuais, depois de celebrados, serem contestados em juízo, ao alvedrio dos sindicatos, os quais, num momento futuro, poderiam contestar os acordos individuais já pactuados perante a Justiça, dentro do prazo prescricional dos créditos trabalhistas; e, por fim, 3) a possibilidade de adesão, por parte do empregado, à convenção ou acordo coletivo posteriormente firmados, os quais prevalecerão sobre os acordos individuais, naquilo que com eles conflitarem, observando-se o princípio da norma mais favorável.

 

A exigência de comunicação aos sindicatos acerca da pactuação do acordo fica mantida, mesmo com a decisão plenária do STF, pois se trata de obrigação prevista na própria MP 936, no § 4º do seu art. 11. Entretanto, essa exigência gera alguns problemas, como o fato de algumas profissões não terem sindicatos nas suas cidades (a exemplo dos domésticos), nem federação ou mesmo confederação. Outro exemplo é a dificuldade de contatar os sindicatos nos tempos em que a recomendação é o fechamento dos estabelecimentos e o isolamento social. 

 

Além disso, temos a questão da burocratização apresentada por alguns sindicatos. Sobre isso, CASSAR (2020) comenta que “Infelizmente a maioria dos sindicatos profissionais não negocia com facilidade a redução salarial, mesmo em momentos de calamidade. Alguns até se recusam a negociar nestes termos ou a ouvir o clamor dos trabalhadores”.

 

Outro empecilho pode ser a prática de abuso de direito (art. 187, CC) por parte dos sindicados, através da cobrança de taxas ou imposição de condições abusivas para validar acordos, como foi relatado pela Associação Brasileira de Bares e Restaurantes (ABRASEL).

 

Isso posto, embora o ilustre Ministro Ricardo Lewandowski já tenha expressado entendimento no sentido de que eventuais dificuldades em identificar ou contatar os sindicatos não devem ser levadas em consideração, entendo que as adversidades acima narradas podem levar à inutilização do art. 7º, VI, CF, o que esvaziaria a lei. 

 

Ademais, parece contraditório o entendimento, declarado pelo citado ministro, de que, na inércia do sindicato, subsistirão integralmente os acordos individuais tal como pactuados originalmente pelas partes. Porém, na hipótese de não ser possível contatá-los, independente dos esforços envidados, o acordo perderá a validade por descumprimento de formalidade essencial. 

 

A contradição consiste no fato de que ambas as situações configuram claramente inércia do sindicato, de modo que dever-se-ia, em verdade, aplicar a lógica do §ú do art. 617 da CLT, no sentido de que, esgotadas as comprovadas tentativas de contato com o sindicato, poderão os imediatamente interessados prosseguir diretamente na negociação até final.

 

Face ao exposto, defendo que o aplicador do direito deve buscar outras soluções para efetivar o texto constitucional, sob pena de torná-lo impraticável, de forma que se preserve a norma, através da extração da sua finalidade.

 

Ressalto que o intuito de encontrar outras opções que sejam constitucionalmente válidas para redução salarial, além da opção da negociação coletiva, não é, de maneira alguma, desprestigiar a importância dos sindicatos ou mitigar o seu poder durante esse momento. 

 

O intuito, in casu, é debater alternativas para os casos em que a negociação coletiva mostra-se inviável, a fim de que, nessas hipóteses, o texto constitucional não se torne impraticável e possa, assim, ser prestigiado com a máxima efetividade que lhe é devida, sem que haja, em cenário algum, desrespeito à Constituição. 

 

Para isso, devemos nos valer das ferramentas que os princípios, as leis e os grandes juristas nos proveem no intuito de capacitar o operador do direito à judiciosamente aplicar a norma. Sobre isso, ensina BARROS (2013, p.106) que: “Interpretar consiste em aplicar as normas que a hermenêutica perquire e ordena. A interpretação é um processo mental de pesquisa do real conteúdo da lei. Não é, entretanto, apenas a lei escrita que deverá ser interpretada, mas toda a norma jurídica, e não somente os preceitos obscuros. Há situações em que o esforço hermenêutico é mais simples e em outras mais complexo”. 

 

Como instrui a egrégia doutrinadora, o esforço hermenêutico deve ser realizado, ainda que, em determinadas situações, ele se apresente mais complexo.

 

Valendo-se da hermenêutica jurídica no âmbito da interpretação teleológica, podemos conjecturar qual foi intuito do legislador constituinte ao condicionar a redutibilidade salarial à negociação coletiva. Parece-me que sua intenção foi a de restringir ao máximo a ocorrência de um mudança tão prejudicial ao trabalhador, mas, considerando a mutabilidade das condições econômicas de um país, o próprio constituinte resolveu abrir uma única exceção para a prevalência da vontade coletiva. 

 

BARROS (2013, p. 977) leciona acerca de várias teorias sobre a natureza jurídica da norma coletiva, entre elas me chamou atenção a teoria do pacto social, que, consoante a doutrinadora, “parte do pressuposto segundo o qual o indivíduo, ao entrar para o sindicato, celebra um pacto social, submetendo-se à vontade coletiva no que se referir ao exercício profissional”.

 

Uma possível corrente (1ª tese) é a de que o intuito do legislador constituinte foi o de preservar a vontade coletiva, a qual, por representar os interesses e vontades da maioria, deveria prevalecer sobre os interesses particulares, seguindo a lógica do art. 8º da CLT, quando este assenta que nenhum interesse de classe ou particular deverá prevalecer sobre o interesse público.

Uma 2ª corrente é a de que a intenção do legislador foi a de garantir que na negociação de um tema tão importante (redutibilidade salarial) houvesse paridade de armas. 

Outra tese ventilada (3ª corrente) é a de que a exigência da negociação coletiva para a implementação de redução salarial visa a possibilitar a verificação, a ser feita pelo sindicato, de que houve uma contraprestação em face da redução do salário, o que se coaduna com a exigência do § 3o  do art. 611-A da CLT.

 

Para cada tese a ser adotada, há uma possibilidade jurídica para pactuação da redução salarial, além da opção da negociação coletiva, pois através da interpretação teleológica, é possível dar cumprimento à norma constitucional através do atendimento à sua finalidade. 

 

Dessa forma, se o intuito do legislador foi o de preservar a vontade coletiva (1ª tese), vislumbro duas possíveis soluções. A primeira seria o “acordo coletivo express”, teorizado pela ilustre Vólia Bomfim, conforme explana em seu artigo “Comentários à Medida Provisória nº 936”, conferindo, assim, mais agilidade ao rito do art. 617 da CLT. Por sua vez, a segunda solução seria considerar-se válida a negociação do empregador diretamente com os empregados da empresa, de modo que a vontade coletiva será considerada respeitada se 2/3 destes (quorum estabelecido pelo art. 612 da CLT) concordarem com a proposta de acordo submetida pelo empregador.

 

No caso da 2ª solução acima apresentada, o empregador poderia criar um modelo padrão de acordo a ser aplicado a todos os empregados da empresa. Essa aplicação só seria válida se 2/3 dos empregados da empresa concordassem com os termos do acordo. A concordância poderia ser enviada por email ou outros meios de comunicação, desde que ficasse registrada. 

 

De outra sorte, se o intuito  do legislador do art. 7º, VI, da CF foi o da 2ª tese acima ventilada, verifica-se que, através da pactuação da redução salarial mediante acordo individual, a paridade das armas entre as partes fica resguardada pela intervenção do governo em favor do trabalhador no que tange aos seguintes aspectos: restrição dos possíveis percentuais de redução, reconhecimento de garantia provisória no emprego, imposição de indenização em caso de demissão dentro do período da garantia e estipulação de prestação a ser paga pelo governo (BEPER) para recompor, em parte, a redução salarial.

 

Do mesmo modo, caso se adote a 3ª tese supra abordada, tem-se que a existência de contraprestação em face da redução do salário já fora verificada pelo governo quando condicionou a validade do acordo de redução salarial ao atendimento das medidas de contrapartida acima enumeradas.

 

Outra possibilidade de pactuação da redução salarial, caso se adote a 3ª tese, é atribuir ao Poder Judiciário o papel de fiscalizador da validade do acordo de redução salarial, pois, segundo esta tese, o intuito do legislador constituinte, ao exigir a presença do sindicato para negociar sobre a redutibilidade salarial, foi garantir a verificação da existência de contraprestação face à medida. 

 

Essa possibilidade, além de constitucional sob o fundamento da interpretação teleológica, apresenta grandes vantagens, na medida em que retira dos sindicatos a sobrecarga de acordos a serem analisados, atende à necessária celeridade que a apreciação dessas avenças exige, afasta a possibilidade de abuso de direito ou conduta de má-fé por quaisquer das partes e provê mais segurança jurídica a todos os envolvidos. 

 

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Sobre a solução de conflitos coletivos pelo Poder Judiciário trabalhista, MARTINS (2013, p. 700) leciona que “Tem sido utilizado o dissídio coletivo em razão dos sindicatos não quererem dialogar ou pela sua incompetência para esse fim. As empresas muitas vezes preferem cumprir a determinação da Justiça do Trabalho, sob o argumento de que foi imposta às partes”.

 

Nesses casos, as partes poderiam se valer do processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial, regulado nos arts. 855-B a 855-E da CLT. O único problema é que a legislação exige, neste caso, que as partes sejam representadas por advogados diferentes, afastando a possibilidade do trabalhador valer-se do jus postulandi

 

Uma solução poderia ser a representação do empregado pelo sindicato ou pela Defensoria Pública da União, a quem alguns doutrinadores, como MIESSA (2018, p. 396), já atribuem o dever de assistência judiciária gratuita obrigatória, por força do art. 14 da LC nº 80/94.

 

Outra solução seria considerarem-se resguardados os interesses do empregado que não está representado por advogado quando o Ministério Público do Trabalho for instado a se manifestar e fiscalizar o processo de homologação.  

 

O MPT será um grande aliado no cenário jurídico atual, uma vez que o inc. IV do art. 83 da LC 75/93 o legitima para propor as ações cabíveis para declaração de nulidade de cláusula de contrato, acordo coletivo ou convenção coletiva que viole as liberdades individuais ou coletivas ou os direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores.

 

Por fim, passo à análise da possibilidade de alteração do acordo de redução em duas das hipóteses ressalvadas pelo ilustre Ministro Ricardo Lewandowski, em decisão monocrática, quais sejam – diante da superveniência de negociação coletiva mais favorável ao empregado ou da interposição de ação para anular cláusula de acordo previamente pactuado.

 

Por um lado, há quem defesa que neste momento deve prevalecer o princípio da preservação da empresa, diante da imprescindibilidade da função social que esta exerce, considerando-se, outrossim,  a necessidade da recuperação da saúde econômica do país.

 

Entretanto, entendo que, no primeiro caso, o que for pactuado quanto à redutibilidade salarial, desde que constitucional (do ponto de vista gramatical ou teleológico), deve ser mantido sem possibilidade de alterações supervenientes, pois foi o que resguardou as prerrogativas de ambas as partes quando estas conciliaram os seus interesses antagônicos. Com isso, confere-se segurança jurídica às avenças. 

 

No mais, entendo que a possibilidade de questionamento judicial do acordo entabulado deve ser impreterivelmente mantida, pois o inc XXXV do art. 5º da CF garante que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Contudo, para que se conceda maior segurança jurídica aos acordos já celebrados, entendo que o Judiciário, nestes casos, deve adotar uma postura fiscalizatória, buscando preservar os interesses das partes diretamente envolvidas na avença, conforme já orienta o § 3o do art. 8º da CLT.

 

Por fim, destaca-se a necessidade de aplicação do princípio da adequação social.

 

Diante disso, a melhor solução, de fato, é a interpretação das medidas governamentais conforme a Constituição Federal, que deve ser impreterivelmente respeitada. Contudo, a interpretação deve atender à finalidade da norma e dar-lhe operacionabilidade, pois, dessa forma, será possível não só manter a integridade da Carta Magna, como também dar-lhe efetividade, e viabilizar as medidas de socorro aos empregos.

 

 

Marina Ribeiro Mota é analista judiciária no TRT7, pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho

 


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REFERÊNCIAS

 

MIESSA, Élisson. Processo do Trabalho. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2018.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho. 34. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2013.

CORREIA, Henrique. Direito do Trabalho. 4. ed. Salvador: Jus Podivm, 2018.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho.  9. ed. São Paulo: Ltr, 2013.

CASSAR, Vólia Bonfim. Comentários à Medida Provisória 936/2020. disponível em <https://www.lfg.com.br/conteudos/artigos/geral/medida-provisoria-mp-936-20-programa-emergencial-de-manutencao-do-emprego-e-da-renda>. Acesso em 12 abril .2020

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