Crise do Direito e a correta decisão do STF no “caso Ramagem”
Quinta-feira, 14 de maio de 2020

Crise do Direito e a correta decisão do STF no “caso Ramagem”

Arte: Justificando

 

Por Paulo Iotti

 

Um aspecto da Crise do Direito

Em uma definição tradicional, o Estado de Direito é conhecido como estabelecendo um “governo de leis, não de homens” (sic). Machismo linguístico à parte de uma época em que a mulher não era reconhecida como cidadã e sujeito de direitos, a expressão significa que as leis devem ser seguidas e respeitadas mesmo que dela discordemos, mesmo que a maioria da sociedade delas discorde, enquanto não forem alteradas. Por leis, entenda-se toda e qualquer norma jurídica, enquanto fruto da interpretação de textos normativos (regras e princípios jurídicos em geral).

 

Um sério problema que certamente faz parte da crise do Direito reside no fato de inúmeras pessoas só desejarem respeitar o chamado Direito Posto quando com ele concordam. Das direitas às esquerdas, o ordenamento jurídico é solenemente desconsiderado quando inconveniente a suas vontades de poder ou conveniências políticas diversas. Evidentemente, considerando que o Judiciário não é (nem nunca foi) a mera boca que pronuncia as palavras da lei, sendo a norma jurídica criada pelo Estado-Juiz a partir da concretização das regras e princípios objeto dos textos normativos vigentes na Nação (respeitados os limites semânticos dos textos interpretados e a tradição interpretativa de nossa história institucional, sempre que a razão crítica não demande sua alteração), é muito comum que pessoas racionais e de boa-fé efetivamente discordem sobre qual o significado da lei no caso concreto, ou seja, qual a correta interpretação do Direito. Lembre-se que, para Dworkin, a chamada resposta correta é aquela que melhor se compatibiliza com as regras e princípios vigentes no país, donde o Direito, como conceito interpretativo, é objeto de inúmeras disputas sobre seu significado, a partir de diversas teorias sobre a correta ou melhor dogmática jurídica (e sua teoria admite uma única resposta correta para cada caso concreto, à luz de suas peculiaridades fáticas, e não uma única resposta correta independentemente de contexto). 

 

Contudo, em inúmeros debates, as pessoas parecem pura e simplesmente não se importar minimamente seja com o que dizem os textos normativos, seja com a concretização que lhes é dada pelos Tribunais de forma hegemônica, seja com o significado lógico de prescrições normativas. Um exemplo célebre é o da prisão após condenação em segunda instância. Já escrevi que Ministros e Ministra da atual minoria do STF pelo menos tentaram fundamentar dogmaticamente e constitucionalmente sua possibilidade, contrariamente a texto expresso da Constituição e da lei – embora nunca tenham explicado como não se está “considerando culpado” antes do trânsito em julgado da condenação (que é o que a Constituição textualmente proíbe) pessoas que admitem a prisão por culpa (o que obviamente implica em tratar como culpada a pessoa condenada). Mas pelo menos fizeram uma tentativa rebuscada de uma interpretação sistemática da Constituição que isso justificasse, o que é merecedor de respeito e debate sério no caso de discordância.

 

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Inúmeras pessoas comuns, por outro lado, quando cientes do significado do teor da Constituição e da lei nesse sentido, simplesmente não mudavam de opinião, ou diziam que se devia mudar a Constituição e a lei, mas sem se conformarem que, até que tal mudança ocorresse (discussão sobre sua constitucionalidade à parte), torna-se juridicamente impossível entendimento pela possibilidade da prisão por culpa antes do trânsito em julgado (respeitado o entendimento contrário da atual minoria do STF, cf. supra).

 

Esse é, pelo menos, um dos aspectos da crise do Direito. As pessoas não inúmeras vezes ignoram a autoridade do Direito quando isto não convém a seus interesses. E isso é altamente problemático à vida em sociedade, pois o Direito tem uma evidente pretensão de autoridade a ser respeitada pela sociedade em geral, e não apenas por quem concordou com a lei quando de sua aprovação ou concorda com ela no momento de sua aplicação.

 

História Institucional da ilicitude de atos de abuso de poder geradores de desvio de finalidade.

Essa crise do Direito se expressa em muitas das críticas à decisão do Ministro Alexandre de Moraes, que suspendeu a nomeação de Alexandre Ramagem ao cargo de Delegado da Polícia Federal (“caso Ramagem” – MS 37.097). Entenda-se, muitas das críticas, não “todas”, pois algumas delas são respeitáveis à luz da dogmática jurídica hegemônica. Ocorre que muitas pessoas ora ignoram (desconhecem) as categorias jurídicas do abuso de poder e do desvio de finalidade como notórias e incontestes causas de nulidade de atos administrativos, inclusive como sucedâneos dos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade administrativa e da República (cf. art. 37 da CF/88).

 

Isso porque muitas pessoas simplesmente disseram que a decisão do Min. Alexandre de Moraes teria sido “antidemocrática” (sic), por supostamente ferido autonomia formalmente concedida ao Sr. Presidente para nomear quem ele quisesse (sic) para o cargo. Entendo pessoas leigas em Direito argumentarem isso, mas considero chocante esse tipo de argumentação por juristas, na medida em que é notório que, à luz da dogmática, doutrina e jurisprudência hegemônicas, o abuso de poder e de direito configura-se como ato ilícito, enquanto utilização de uma prerrogativa formalmente atribuída de forma contrária a suas finalidades (eis aí a figura do desvio de finalidade). Por exemplo, o artigo 187 do Código Civil trouxe uma boa concretização da teoria do abuso de direito, ao definir como ato ilícito a utilização de um direito formalmente atribuído a seu titular de forma contrária a suas finalidades econômicas e sociais, bem como à boa-fé e aos chamados bons costumes (que merecem uma interpretação conforme à Constituição, para serem entendidos como práticas coerentes com os direitos fundamentais e humanos das pessoas) [2]. Não estou sugerindo interpretar competências constitucionais à luz do Código Civil (uma lei infraconstitucional), estou apenas dando um exemplo, até porque o abuso de poder e o abuso de direito eram considerados como atos ilícitos mesmo sem prévia previsão expressa, na medida em que sempre se entendeu como lícito apenas o exercício regular de um direito, não o seu exercício irregular (isso é basilar para lições de Direito Civil Clássico e Básico, da mesma forma que o abuso de poder sempre foi causa de nulidade de atos administrativos).

 

Então, é chocante ver profissionais do Direito dizerem que não se poderia sequer discutir a nulidade de uma nomeação a cargo político porque a lei formalmente prevê a competência de nomeação sem fazer ressalvas. Esse formalismo cego avalorativo (meramente procedimentalista) não prevalece na ciência jurídica há (pelo menos) mais de um século, visto que o Direito é interpretado de forma substancialista, a partir das finalidades das leis e normas constitucionais em geral (interpretação teleológica).

 

Até porque a jurisprudência hegemônica sempre entendeu pela possibilidade de nulidade de atos administrativos por abuso de poder gerador de desvio de finalidade. Sabe-se bem que, em termos de coerência e integridade do Direito (artigo 926 do Código de Processo Civil), enquanto a coerência implica o respeito à jurisprudência consagrada na história institucional das decisões dos Tribunais, a integridade a compatibilidade da nova decisão com o Direito, de sorte que a integridade possa demandar rompimento com a coerência, para se iniciar um novo capítulo do romance em cadeia que caracteriza o Direito de uma Nação (cf. Dworkin). Ocorre que essa correta compreensão de integridade não pode ser usada para simplesmente se negar a validade e coercibilidade de uma decisão judicial que adote pressupostos teóricos dos quais o intérprete discorde – por exemplo, deve-se, sempre, lutar para que o Supremo Tribunal Federal mude sua jurisprudência caso se entenda que esta (atual) viola a Constituição (a integridade do Direito), mas se a Corte rejeita o pedido e mantém sua jurisprudência, não se pode pura e simplesmente agir como se a mais Alta Corte da Nação não tivesse afirmado, em sua prerrogativa de decidir por último, o que o Direito significa naquele momento.

 

Nesse sentido, relatando a evolução da doutrina e jurisprudência sobre o controle dos atos administrativos discricionários à luz do Estado Democrático de Direito, para coibir excessos do Poder Público, Gustavo Binenbojm aponta que, superada a noção de mero controle de aspectos formais (de formalidades extrínsecas ao ato administrativo, como competência e forma), passando pela teoria do desvio de poder (“quando a autoridade administrativa cumpre um ato de sua competência mas em vista de fim diverso daquele para o qual o ato poderia legalmente ser cumprido”, conforme Celso Antonio Bandeira de Mello), passou-se a admitir a teoria dos motivos determinantes, tornando inválidos atos administrativos que, a pretexto de atingirem determinada finalidade, não comprova a existência dos fatos que alega existirem, a tornar o ato, por isso, nulo.

 

Vejamos a lição do autor, que cita, inclusive, precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema [3]

 

“De fato, a orientação jurisprudencial, segundo a qual descabe ao Poder Judiciário invadir o mérito da decisão administrativa, acaba excluindo da apreciação judicial uma série de situações em que ela seria não apenas possível, como necessária e desejável [cf. Andreas Krell]. Como exemplo, Sérgio Ferraz lembra as situações em que o administrador invoca um motivou uma razão meritória inexistente ou falsa. Assim, à parte de um controle finalístico, fundado na teoria do desvio de poder, desenvolveu-se a chamada teoria dos motivos determinantes, segundo a qual a Administração deve responder pelos motivos que elege como pressuposto para a prática do ato administrativo. Diz-se haver uma vinculação administrativa tanto à realidade quanto à juridicidade das razões de fato apresentadas pelo administrador na motivação do ato. Deste modo, ainda quando se esteja diante de ato cujo motivo não seja previsto em lei (motivo legal discricionário), a validade do ato estará condicionada à existência dos fatos apontados pela Administração como pressuposto fático-jurídico para sua prática, bem como à juridicidade de tal escolha. A invocação dessa teoria é crescente na jurisprudência pátria, sendo a seguinte ementa ilustrativa desta tendência: “Os motivos que determinaram a vontade do agente público, consubstanciados nos fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato, eis que a ele se vinculam visceralmente. É o que reza a prestigiada teoria dos motivos determinantes [STJ, ROMS n.º 13.617/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 22.4.2002]. 

 

Por fim, cabe fazer alusão, ao lado da teoria do desvio de poder e da teoria dos motivos determinantes, à teoria do excesso de poder (desbordamento dos lindes de competência fixados em lei) e à exigência de motivação (exposição dos fatos e descrição de como tais fatos ensejam ou justificam a consequência jurídica produzida) como técnicas de controle judicial dos elementos vinculados do ato discricionário. Especificamente em relação à exigência de motivação expressa e clara, veja-se a seguinte ementa do Superior Tribunal de Justiça: “[…] 1. A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à Administração Pública, na prática de atos discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado (art. 50, I, e §1º da Lei n.º 9.784/99). Não atende a tal requisito a simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica da causa do ato. (…). 3. Segurança parcialmente concedida, para declarar a nulidade do ato administrativo” [STJ, MS n.º 9.944/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 13.06.2005] (grifos nossos)

 

E, de uma forma ou de outra, a filtragem constitucional da noção de discricionariedade administrativa demanda a evolução na compreensão de seu controle judicial. Com efeito, novamente na precisa lição de Gustavo Binenbojm [4]:

 

As transformações recentes sofridas pelo direito administrativo tornam imperiosa uma revisão da noção de discricionariedade administrativa. Com efeito, pretende-se caracterizar a discricionariedade, essencialmente, como um espaço carecedor de legitimação. Isto é, um campo não de escolhas puramente subjetivas, mas de fundamentação dos atos e políticas públicas adotados, dentro dos parâmetros jurídicos estabelecidos pela Constituição e pela lei […] em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. A discricionariedade não é, destarte, nem uma liberdade decisória externa ao direito, nem um campo imune ao controle jurisdicional. Ao maior ou menor grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou menor grau de controlabilidade judicial dos seus atos. Não obstante, a definição da densidade do controle não segue uma lógica puramente normativa (que se restrinja à análise dos enunciados normativos incidentes ao caso), mas deve atentar também para os procedimentos adotados pela Administração e para as competências e responsabilidades dos órgãos decisórios, compondo a pauta para um critério que se poderia intitular jurídico-funcionalmente adequado. […] Portanto, ao invés de uma predefinição estática a respeito da controlabilidade judicial dos atos administrativos (como em categorias binárias, do tipo ato vinculado versus ato discricionário), impõe-se o estabelecimento de critérios de uma dinâmica distribuição “funcionalmente adequada” de tarefas e responsabilidades entre Administração e Judiciário, que leve em conta não apenas a programação normativa do ato a ser praticado (estrutura dos enunciados normativos constitucionais, legais e regulamentares incidentes ao caso), como também a “específica idoneidade (de cada um dos poderes) em virtude de sua estrutura orgânica, legitimação democrática, meios e procedimentos de atuação, preparação técnica etc, para decidir sobre a propriedade e intensidade da revisão jurisdicional de decisões administrativas, sobretudo nas mais complexas e técnicas” [nas quais, na ausência de parâmetros objetivos de controle, a intensidade do controle jurisdicional deverá ser tendencialmente menor, continua o autor, aqui sintetizado no ponto]. […] De outra banda, o controle judicial será tendencialmente mais denso quão maior for (ou puder ser) o grau de restrição imposto pela atuação administrativa discricionária sobre os direitos fundamentais. Assim, se as ponderações feitas pelo administrador (ou mesmo as do legislador) na conjugação entre interesses coletivos e direitos fundamentais revelarem-se desproporcionais ou irrazoáveis, caberá ao Poder Judiciário proceder à sua invalidação. Em tal caso, o papel primordial dos juízes no resguardo do sistema de direitos fundamentais autoriza um controle mais acentuado sobre a atuação administrativa, respeitado sempre o espaço de conformação que houver sido deixado pela diretriz normativa. (grifos nossos) 

 

Ademais, Gustavo Binebojm [5] ainda relata que a incidência imediata dos princípios constitucionais (como os invocados nesta ação, cf. supra e infra) também constitui parâmetro de controle da discricionariedade administrativa, consoante precedentes do STJ e do STF. 

 

Com efeito, já decidiu o STF que A discricionariedade atribuída ao Administrador deve ser usada com parcimônia e de acordo com os princípios da moralidade pública, da razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de desvirtuamento, de sorte que as razões apresentadas devem ser aptas a demonstrar o interesse público”, sob pena de nulidade mesmo de atos discricionários, porque “A diferença entre atos oriundos do poder vinculado e do poder discricionário está na possibilidade de escolha, inobstante ambos tenham de ser fundamentados. O que é discricionário é o poder do administrador. O ato administrativo é sempre vinculado, sob pena de invalidade” [STJ, REsp n.º 79.761/DF, Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 29.04.1997]. No inteiro teor do acórdão, afirmou-se que a circunstância de se tratar de ato discricionário não significa que o ato administrativo assim praticado esteja inteiramente insuscetível de controle jurisdicional”, na medida em que “Os atos administrativos requerem observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência (CF, art. 37, caput), além daqueles previstos no art. 2º, caput, da Lei 9.784/99, dentre os quais destacam-se os da finalidade, motivação, razoabilidade, segurança jurídica e interesse público, que devem ser levados em consideração no momento da providência administrativa”, sob pena de nulidade (Trecho do voto do Min. Teori Zavascki no MS n.º 9.944/DF, j. em 13.6.2005).

 

No mesmo sentido, já decidiu o STF que o “juízo discricionário da Administração […] encarta o poder de decidir dentro dos limites da legalidade e dos princípios constitucionais, sob pena de incidir em arbitrariedade” e, por isso, gerar a nulidade, por discricionariedade não ser sinônimo de arbitrariedade  [STF, MS n.º 29.350/PB, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 31.07.2012. Grifos nossos].

 

A correção da decisão do Min. Alexandre de Moraes no “caso Ramagem”

Como se vê, há forte doutrina e precedentes da jurisprudência dos Tribunais que consagram a ilicitude da prática de ato de competência formal da Administração Pública (logo, do Presidente da República), se caracterizado que violou princípios legais e constitucionais e não buscou o interesse público, em análise de sua finalidade, motivação e razoabilidade (juntamente a outros princípios legais e constitucionais).

 

Entenda-se, não se quer, de forma nenhuma, defender a (equivocada) teoria do realismo jurídico, pela qual o Direito se limitaria apenas àquilo que os Tribunais dizem que ele é. De forma nenhuma. O ponto que se quer defender é o de que teorias críticas que visem mudar a jurisprudência hegemônica não podem simplesmente fingir que a compreensão hegemônica do Direito é distinta daquela que pregam. A ideia de integridade não permite a desobediência civil de qualquer decisão judicial apenas por com ela não se concordar (entende-se, aqui, que a desobediência civil como direito fundamental se justifica apenas em casos extremos, de flagrantes violações de direitos humanos). A ideia de integridade demanda lutar pela mudança de jurisprudências que se entenda violadoras do Direito como um todo, mas uma vez rejeitada a tese, não permite que pura e simplesmente se classifique como “não-jurídico” o fundamento utilizado pelo Judiciário (especialmente pela Suprema Corte), ainda que dele se discorde. 

 

Todas essas considerações se justificam por alguns muito curiosos debates que tive nos últimos dias sobre a decisão do Min. Alexandre de Moraes (no “caso Ramagem”). Em um deles, com um não-jurista de vertente política marxista, que acredita que “Direito é Política” (sic), como se fossem a mesma coisa (não o são em seus sentidos estritos, pois a legitimidade democrática de um Judiciário não-eleito está precisamente em seus julgamentos serem pautados no Direito democrático vigente e não na opinião política pessoal de quem julga), este simplesmente negou a possibilidade de se anular qualquer nomeação do Executivo, por entender (em seu solipsismo ideológico) que o Judiciário não poderia ter essa competência. Explicada a ele a ampla aceitação doutrinária e jurisprudência do abuso de poder gerador de desvio de finalidade como causa de nulidade de atos administrativos em geral, não mudou de ideia (e depois, claramente apenas pelo amor ao debate, disse que provas disso só poderiam haver mediante atos praticados após a nomeação, o que não condiz com a verdade quando se tem provas do que efetivamente motiva a nomeação, como se entende ser o caso). 

 

Outro debate se deu com um jurista e este foi absolutamente chocante. Este simplesmente dizia que, para ele, a impessoalidade e a moralidade administrativa não se configurariam como “princípios constitucionais”, apesar de a Constituição expressamente nomeá-las como tais (em seu artigo 37), porque o “conceito de princípio” que adota doutrinariamente não daria importância ao que dizem a lei e a Constituição (!). Pelo visto, deve pensar que importa unicamente o que ele e a doutrina apriorística que adota pensam, independentemente do que o Direito democraticamente aprovado efetivamente diz, o que é simplesmente teratológico (algo que transcende tanto o absurdo que, por isso, é ilegal, por monstruoso, cf. jurisprudência pacífica). No mais, negava peremptoriamente que o abuso de poder gerador de desvio de finalidade constituísse hipótese de ilicitude geradora de nulidade. Conclamado diversas vezes sobre doutrina e jurisprudências hegemônicas em contrário ao que ele dizia, simplesmente “respondia” com um silêncio eloquente (não se manifestava), chegando a dizer que levava em conta apenas a história institucional do país sobre o que seriam princípios. Conclamado diversas vezes sobre o fato inconteste que a história institucional de nossa jurisprudência e de forte doutrina administrativista consagra tal hipótese de nulidade, simplesmente restou silente. Meramente se repetia dizendo que o Presidente tem a prerrogativa formal de nomear quem quiser, fingindo não saber (porque informado diversas vezes) que é feita uma análise material/substantiva, em termos de desvio de finalidade, para fins de constatação da (i)licitude da nomeação. Um escárnio, pura e simplesmente, à luz de notória dogmática jurídica hegemônica.

 

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Este último caso foi o que me fez escrever este artigo sob o enfoque da crise do Direito. Afinal, é simplesmente absurdo, em níveis transcendentais, um profissional do Direito negar-se a reconhecer que a jurisprudência do país (sua história institucional) admite como causa de nulidade o que ele não deseja que isso constitua. Uma vez mais, gostaria de ressaltar que é absolutamente válida a postura de uma pessoa que adota uma concepção atualmente minoritária de Direito lutar para que se torne majoritária, criticando assim as posturas hegemônicas (por isso, respeito em absoluto pessoas que adotam vertentes teóricas não-hegemônicas, em sua luta para mudança do status quo). Ora, essa luta para transformar uma tese minoritária em majoritária constitui a história da minha vida enquanto jurista e ativista de direitos humanos, na luta pela cidadania material das minorias sexuais e de gênero (população LGBTI+), que felizmente tem obtido êxito (obviamente, não só pelo meu trabalho), com decisões históricas do Supremo Tribunal Federal que certamente contrariaram (corretamente) o entendimento jurídico hegemônico sobre os temas. Ocorre que eu nunca fingi desconhecer fundamentos apresentados em sentido contrário a minhas teses – pelo contrário, tinha o respeito de expressamente citá-los e refutá-los, sem simplesmente fingir que não existiam. 

 

Meu ponto é simples: quando se discorda de uma decisão judicial que se pauta em uma dogmática jurídica hegemônica, não se pode pura e simplesmente agir como se ela não representasse a dogmática jurídica hegemônica sobre o tema, argumentando de uma forma que transparece que quem a defende “nada entende” de Direito ou não estaria se pautando em “fundamentos jurídicos”. Isso obviamente vale também para dogmáticas e teorias não-hegemônicas, mas é mais grave para as hegemônicas: se sempre se decidiu assim ou se é uma tese com boa aceitação na dogmática jurídica, é simplesmente desrespeitoso e teratológico negar que se trata de uma tese jurídica respeitável, ainda que se entenda ela como criticável. Mas é isso que este último debatedor fez, com a agravante de ser um jurista estudioso, donde não tem a desculpa que pessoas leigas em Direito têm. E se um jurista age assim (como inúmeros agiram em outros temas), fica claro que vivemos uma grave crise do Direito, pois podemos ter diversas divergências legítimas e respeitosas sobre o que é o Direito e qual a melhor concepção de Direito a ser adotada, mas não se pode agir como se a tese jurídica alheia não fosse uma tese jurídica digna de respeito fora de casos de teratologia e manifesta ilegalidade, que inexiste aqui, tanto pela forte doutrina clássica que consagra a base teórica da decisão do Ministro Alexandre de Moraes, quanto pela história institucional de nosso Direito, à luz de sua interpretação hegemônica pelos Tribunais. 

 

O material probatório que legitima a decisão do Min. Alexandre de Moraes no “caso Ramagem”.

No caso da nomeação de Ramage, há uma outra linha de argumentação que merece ser analisada e enfrentada, que não se enquadra na crise do Direito aqui apontada, donde gostaria de dela tratar e com ela dialogar.

 

Há quem diga que, embora tecnicamente possível, em tese, a nulidade de nomeações políticas por abuso de poder gerador de desvio de finalidade (e isso é inconteste à luz da história institucional de nosso Direito, cf. supra), não teria havido provas de tal desvio no caso da nomeação de Alexandre Ramagem pelo Presidente Bolsonaro como Diretor da Polícia Federal. Pelo menos aqui não se age como se não se soubesse o que diz a dogmática jurídica hegemônica consagrada em nossa história institucional, bem como em doutrina jurídica de peso, concorde-se ou não com ela.

 

Nesse sentido, uma dificuldade da decisão do Ministro Alexandre de Moraes reside no fato de ter sido proferida em mandado de segurança, que é uma ação que exige prova documental pré-constituída, caracterizadora de direito líquido e certo, que não admite posterior dilação probatória (produção de provas). Quais seriam, assim, as provas que justificariam a suspensão da nomeação de Ramagem à Polícia Federal, por desvio de finalidade?

 

Entendo que, no inquérito policial que foi instaurado para apurar suas denúncias, o depoimento do agora ex-Ministro Sérgio Moro constituirá uma prova testemunhal, ou seja, as declarações de Moro constituirão um meio de prova no inquérito e eventual ação penal que dele decorra. Claro, não se pode falar tecnicamente ainda em “prova testemunhal” neste momento, porque é um direito da parte contrária (no caso, do Presidente Bolsonaro) participar da produção da prova, mediante a realização de perguntas à testemunha, realizadas em audiência, sob a supervisão de um(a) Juiz(íza). Contudo, considerando que o relato de Moro já foi feito e transcrito, entendo que ele se constitui como prova oral documentada, ou seja, um relato que foi transcrito em um documento e pode, assim, constituir-se como uma prova documental passível de instruir um mandado de segurança. Embora, evidentemente, não tenha o mesmo peso de uma prova testemunhal, tem um peso relativo que não pode ser pura e simplesmente menosprezado, como se inexistente ou um “nada jurídico” fosse.

 

E, embora não haja dilação probatória em mandado de segurança, o princípio do contraditório seria respeitado, pois as Informações do Sr. Presidente da República trariam as razões da nomeação realizada, juntamente com as eventuais provas documentais que tivesse (e na prática forense sabe-se muito bem que essas Informações são usadas como verdadeiras contestações por autoridades-rés em mandados de segurança).

 

Ademais, entendo que temos presente, ainda, uma confissão do Presidente Bolsonaro, em sua declaração em rede nacional do dia 24 de abril de 2020, sobre sua tentativa de interferir na autonomia da Polícia Federal (e não vi as críticas à decisão do Min. Alexandre de Moraes isso enfrentarem). Isso porque, embora ele diga que não pretendeu realizar nenhuma interferência, ele confessou que: (i) queria “interagir” (sic) com o Delegado da Polícia Federal; (ii) pediu ao então Ministro da Justiça, Sérgio Moro, para que a Polícia Federal desse prioridade à investigação da (odiosa) facada que sofreu em detrimento (por exemplo) da investigação sobre a morte da Vereadora Marielle Franco; (iii) pediu à Polícia Federal para fazer um interrogatório; (iv) foi atrás da Polícia Federal para que esta tomasse medidas que ele achava necessárias e que não foram tomadas pela instituição; (v) entende que o Ministro da Justiça devia defender [ele, presume-se], dentro da legalidade, ou seja, aparentemente entende que o Ministério da Justiça teria que ser uma espécie de apenso da Advocacia-Geral da União

 

Ora, como se vê, temos aqui de confissões do Sr. Presidente sobre tentativas ou pretensões de efetiva interferência na Polícia Federal, não obstante, incrivelmente, ele tenha a coragem de, mesmo confessando tais atos e intuitos seus, dizer que não era sua intenção interferir na autonomia da Polícia Federal… se tais atos não são tentativas de interferência, dificilmente algo algum dia será…

 

Por outro lado, é fato confesso e já notório que o Sr. Alexandre Ramagem foi padrinho de casamento de um dos filhos do Sr. Presidente. Em regra, isso não seria um problema, dado o currículo de Ramagem o legitimar formalmente para o cargo. Mas, embora eu concorde com quem diz que não há vedação à indicação de amigos íntimos para cargos tais (desde que atenda requisitos formais para a nomeação), a questão é que o caso transcendeu e muito a mera amizade íntima com o nomeado, na medida em que o filho em questão do Sr. Presidente é investigado criminalmente pela Polícia Federal. Essa situação pode perfeitamente ser entendida como violadora do princípio da imparcialidade objetiva, no sentido de que não basta ser imparcial, é preciso parecer imparcial. Como se pode seriamente dizer que haveria imparcialidade objetiva neste caso? Isso soa pelo menos como indício de violação do princípio da República, pelo temor de que a nomeação se desse para utilizar a coisa pública (a Direção Geral da Polícia Federal) para fins privados (a proteção de filho investigado e a direção da instituição segundo a ideologia política do Sr. Presidente). Não estou afirmando que este era o caso, mas que é compreensível assim se pensar, à luz do princípio da boa-fé objetiva, que tem a mesma lógica da imparcialidade objetiva, ou seja, não basta ter boa-fé, é preciso parecer tê-la, agindo de uma forma que a transpareça, sob pena de ilegalidade, e o contexto fático notório certamente não ajuda o Sr. Presidente, pois a situação soou, no mínimo, muito estranha e incompatível com os princípios da impessoalidade, da moralidade administrativa, da República e da boa-fé objetiva.

 

Lembre-se que, como se trata de um processo civil-constitucional visando a nulidade de uma nomeação e não um processo penal que lida com a liberdade da pessoa, não incidem aqui as garantias penais e processuais penais que incidirão no inquérito policial instaurado (e na ação penal que eventualmente lhe suceda). E, segundo a lei processual, fatos notórios não supõem comprovação e os julgamentos devem ser feitos à luz das regras da experiência ordinária, nos termos dos artigos 374, I, e 375 do Código de Processo Civil. 

 

Ao passo que indícios são legalmente classificados como meios de prova pelo artigo 239 do Código de Processo Penal, ao estabelecer que “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Ou seja, o indício é meio de prova à luz da legislação processual penal, então podem ser usados como justificadores de medidas liminares, como a deferida pelo Ministro Alexandre de Moraes para suspender a nomeação de Ramagem. Note-se, ainda, que o STF considerou constitucional a “possibilidade de o juiz formular presunções mediante raciocínios indutivos feitos a partir da prova indiciária, e fatos publicamente conhecidos ou das regras de experiência”, afastando assim a alegada afronta ao devido processo legal por tais julgamentos, “porquanto as premissas da decisão devem ser estampadas no pronunciamento, o qual está sujeito aos recursos inerentes à legislação processual” (ADI 1.082). Goste-se ou não, a lei, declarada constitucional pelo STF, admite julgamentos tais fora do processo penal, como no processo civil-constitucional em questão (a decisão se deu no contexto do Direito Eleitoral, mas não vejo razão para ela valer só neste ramo do Direito, com a exceção do Direito Penal, por este exigir prova cabal, acima de qualquer dúvida razoável, para que se justifique uma condenação, exigência alta esta que não se aplica aos demais ramos do Direito, pois até o Direito Administrativo Sancionador, conhecido como Direito Sancionatório não-penal, admite a responsabilização objetiva ou por presunção de culpa, como se vê em diversos casos do Direito Ambiental).

 

Destaque-se que a própria Lei do Mandado de Segurança admite a concessão de medida liminar contra atos de autoridades públicas (a ação tem como réus necessariamente autoridades), e a medida liminar é, por definição, é um juízo precário de probabilidade, não um juízo definitivo, em situações que demandem urgência, para evitar dano grave ou de difícil reparação ao bem jurídico em questão. Embora não se produzam provas no mandado de segurança, é nele admitido juízo liminar tal, que pode ser reformado em eventual sentença de improcedência, após as Informações da autoridade coatora (ou reformado em decisão de recurso contra a própria decisão liminar). Se fosse exigido juízo de “prova cabal” para a concessão de medida liminar em mandado de segurança, ela geraria prejulgamento inconstitucional, à luz da garantia do contraditório. Ao passo que o direito fundamental ao contraditório notoriamente admite a modalidade diferida, na qual o Judiciário acolhe provisoriamente as razões da petição inicial, “inaudita altera pars” (sem prévia oitiva da parte contrária), para conceder medida liminar ou antecipação de tutela (conforme o caso), de sorte a somente então citar a parte-ré para se manifestar, neste caso, por Informações (que na praxe forense em geral funcionam como verdadeiras “contestações”). Então, descabe criticar a decisão por ter sido proferida em juízo provisório e sem oitiva da parte-ré.

 

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STF deve discutir a presença de símbolos religiosos no espaços públicos como em tribunais

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Por fim, anote-se que há juristas de esquerda que se opõem a tal decisão do Min. Alexandre de Moraes por imperativo de coerência com sua oposição à decisão do Min. Gilmar Mendes que impediu a nomeação do ex-Presidente Lula a Ministro Chefe da Casa Civil. Ocorre que entendo que há diferenças fundamentais nos casos em questão, que permitem perfeitamente uma distinção daquele caso para o atual, algo expressamente admitido por nossa lei processual (artigo 489, §1º, VI, do Código de Processo Civil), à luz de basilar teoria de aplicação de precedentes. Isso porque a suspensão da nomeação do ex-Presidente Lula se deu a partir de prova ilícita, assim posteriormente reconhecida pelo STF, além de ser absurdo dizer que se tentaria blindar o ex-Presidente de uma investigação que formalmente ainda não estava instaurada contra ele (e, pior, “obstrução de justiça”) pelo seu mero foro privilegiado, já que qualquer investigação e ação penal poderiam ser contra ele movidas/continuadas perante o STF [6] – entender dessa forma implica em evidente desrespeito à jurisdição de nossa Suprema Corte. Por outro lado, no presente caso (de Ramagem), temos prova oral documentada de pessoa que efetivamente disse ter vivenciado as tentativas de interferência na autonomia da Polícia Federal, bem como confissão do próprio Sr. Presidente de atos que não há como não serem vistos como tentativas de interferência na Polícia Federal. Os contextos fáticos são bem distintos e, por isso, não demandam necessariamente a mesma conclusão (ou crítica, no caso).

 

Conclusão

Por tais razões, com todo respeito a quem pensa em contrário, entendo que é equivocada a crítica que alega falta de provas para justificar a decisão do Min. Alexandre de Moraes, e com ela dialogo apontando que entendo que existem pelo menos indícios, mas mesmo prova cabal, por confissão (que é espécie de prova cabal, quando não infirmada por outras provas, que inexistem aqui), de sorte que justifica-se, no mínimo como defensável (e entendo ser correta), a decisão liminar em questão. Aqui estamos no campo da legítima divergência jurídica, sobre a valoração das provas e indícios existentes. O que considero simplesmente chocante, ao menos à luz da dogmática jurídica hegemônica, é a posição de quem alega que não poderia haver, em hipótese alguma, nulidade de ato administrativo de competência formal do Sr. Presidente pela teoria do abuso de poder, quando caracterizado desvio de finalidade. Quem acredita nisso precisa ter um mínimo de respeito com consagrada teoria jurídica que faz parte da história institucional de nossos Tribunais e de respeitável doutrina jurídica, parando de achar que a sua filiação teórica seria a única digna de respeito e consideração pela comunidade jurídica. O mínimo seria dizerem algo como “embora à luz da dogmática jurídica hegemônica isso seja defensável, entendemos que isso deve mudar, tendo em vista que…”. Não agir dessa forma implica desrespeito a quem adota concepções teóricas distintas das suas, o que é altamente criticável.

 

Post Scriptum

Vale a leitura de artigo de José Eduardo Cardozo e outros juristas em defesa da decisão do Min. Alexandre de Moraes (que ratifico integralmente), disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mai-03/nomeacao-ramagem-stf-acerto-juridico-liminar> (acesso: 06.05.2020).

 

No mais, após terminar este artigo e no processo de sua revisão para envio à publicação, Bolsonaro aprovou ato “tornando sem efeito” a nomeação de Ramagem para o fim de devolvê-lo a seu pretérito cargo à ABIN. Ocorre que a lei impõe que a nomeação a tal cargo da ABIN seja objeto de sabatina. Claramente, trata-se de mais uma tentativa de golpe de Bolsonaro, mal disfarçado de legalidade democrática. Ora, a exoneração é um ato de efeitos concretos que se consuma imediatamente, donde deve ser entendido como juridicamente impossível a “revogação retroativa” (sic) de uma exoneração, para pretender criar uma ficção jurídica pela qual ela (exoneração) nunca tivesse ocorrido. Então, apoio a ação impetrada no STF para impor que o retorno de Ramagem à ABIN seja objeto de sabatina pelo Senado Federal, como impõe a lei de regência.

 

Surgiu, ainda, a polêmica sobre qual teria sido o real benefício da suspensão da nomeação de Ramagem, se Bolsonaro conseguiu o que queria, com o novo Delegado da Polícia Federal (indicado por Ramagem, segundo noticiado), logo após sua absurda “posse secreta” (contrariando a tradição de publicidade e anúncio prévio), trocou a direção da Superintendência da Polícia Federal do Rio de Janeiro, como queria. A questão é que não se pode exigir perfeccionismo do Direito na resolução dos problemas sociais. Como não temos um “governo de juízes” (sic), mas atuação do Judiciário apenas quando o Direito vigente assim impõe, após sua prévia provocação por parte legalmente interessada, o que se tem que avaliar, neste caso, é se é válida ou não a decisão do Min. Alexandre de Moraes no “caso Ramagem”. Se foi válida, a decisão foi correta e preservou a ordem constitucional. Se for considerada “inválida” (sic), aí merecerá ser criticada. Não se pode adotar puro consequencialismo utilitarista na análise das decisões judiciais, tudo que se pode exigir é que elas respeitem o Direito vigente (que, se desagradar, pode ser alterado, com a exceção de cláusulas pétreas da ordem constitucional em vigor). Neste momento, posso afirmar que havia provas que justificavam a suspensão da nomeação de Ramagem, embora aparentemente (pelo menos ainda) não as há para a nomeação de seu substituto. Se estas surgirem, uma decisão similar poderá ser proferida. Se não surgirem, não poderá. 

 

Por fim, sobre a crítica segundo qual se Ramagem não pode ser Diretor da Polícia Federal, não podia ocupar o cargo que ocupava na ABIN, isso pode ser discutido em ação judicial autônoma, que precisará avaliar se a diferença entre as funções na ABIN e na Direção da Polícia Federal justificaria (ou não) a aplicação da mesma decisão (a mesma ratio decidendi) para suspender e posteriormente anular tal nomeação, ou se justificaria uma distinção, à luz da legislação processual que positivou essa técnica da teoria de aplicação e vinculação a precedentes (art. 489, §1º, VI, do CPC).

 

 

Paulo Roberto Iotti Vecchiatti é Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru (ITE). Especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito da Diversidade Sexual e de Gênero e em Direito Homoafetivo. Membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero. Advogado e Professor Universitário.

 


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Notas:

[1] Explicação e íntegra disponíveis em: <https://migalhas.com.br/quentes/325749/alexandre-de-moraes-suspende-nomeacao-de-ramagem-na-pf>. Acesso: 06.05.2020.

[2] CASTRO, Thamis Dalsenter Viveiros de. Bons Costumes no Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Ed. Almedina, 2017, p. 169, 178-179 e 277-288: “Tradicionalmente, os costumes são utilizados de maneira retrospectiva, com os olhos voltados para o passado a fim de retratar algo que já está consolidado, e não como algo a se projetar para o futuro. […] A noção de bons costumes, nesse caso, se consagrou como um elemento voltado para a moral social já consolidada, a partir da qual se realizava um juízo de qualidade sobre essas práticas repetitivas, de modo que se pudesse qualificar os costumes como bons ou maus, sendo estes últimos indesejáveis para a ordem jurídica e social. […] Esse modelo de bons costumes é, contudo, o avesso do que se propõe pela interpretação da cláusula geral de bonés costumes à luz da Constituição. Trata-se, com efeito, de promover a correta transição entre os elementos vinculadores dos costumes. Agora bons costumes, revestido de qualidades de uma técnica legislativa orientada à abertura do sistema, volta-se também para o futuro, vinculando-se à concretização não mais da moral social pura e simplesmente, mas, sobretudo, da moralidade constitucional. Dito de outro modo, os bons costumes no sentido tradicional do termo estavam ligados à moral social revelada pelo passado e pelos comportamentos reiterados. A concepção constitucionalizada de bons costumes, por sua vez, volta seus olhos para o futuro, a fim de impregnar de sentido constitucional as práticas que ainda serão consolidadas. […] Ora, com isso não se pode afirmar que a ideia de bons costumes sirva à imposição da vontade da maioria sobre a minoria, como outrora se verificou com o seu emprego nos regimes antidemocráticos. Ao revés, os padrões de conduta que servem para conduzir o intérprete na aplicação concreta do conceito decorrem diretamente dos princípios de proteção da pessoa na ordem constitucional democrática. Assim, o conteúdo da cláusula só se revela se observados, no caso concreto, os corolários ou subprincípios que se desdobram do princípio da dignidade humana, quais sejam, a liberdade, a solidariedade, a integridade psicofísica e a igualdade. […] Através da teoria tríplica da autonomia existencial, incidência da cláusula geral dos bons costumes não será devida, por não haver qualquer tipo de justificativa democrática para uma intervenção tão fortemente paternalista, nos atos de autonomia de eficácia pessoal, cujos efeitos jurídicos não alteram a esfera jurídica alheia de modo a representar lesão ou ameaça de lesão a direitos de outrem, repercutindo exclusivamente na esfera do seu titular. Ao contrário, porém, os atos de autonomia de eficácia interpessoal – cujos efeitos diretos e imediatos transcendem a esfera do titular, causando lesão ou ameaça de lesão a terceiros concretamente identificados – e os atos de autonomia de eficácia social – cujos efeitos diretos e imediatos repercutem na esfera jurídica de um número indefinido de pessoas, atingindo a coletividade – ensejam a aplicação da cláusula de bons costumes. […] No ambiente do abuso do direito, a autonomia existencial pode ser reduzida sempre que os interesses jurídicos alheios ao seu titular sejam violados ou ameaçados […].

[3] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização, 3ª Ed., Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2014, pp. 217-219.

[4] BINENBOJM, Op. Cit..

[5] BINENBOJM, Op. Cit., p. 39-41.

[6] Lembro que, na época, até achei defensável a ilação, à luz da boa-fé objetiva, de que a nomeação se daria para mudar o foro de eventuais processos contra Lula, mas é relevantíssimo o fato de que ainda não tinham sido movidos tais processos. Ademais, a uma, de plano era evidente tratar-se de prova ilícita, constitucionalmente tida como imprestável a decisões judiciais, que por isso não podia ser considerada, mesmo que fosse cabal (e não era). Por outro lado, não me parece que se possa presumir que haveria tentativa de obstrução da justiça ao se fazer transferirem eventuais processos que sequer tinham sido movidos ainda para o STF, sendo que era notório que a Presidente Dilma tinha a finalidade de obter a ajuda de Lula para sua articulação política desde muitos meses antes, donde no mínimo questionável a existência de “desvio de finalidade” naquele caso, pois a finalidade presidencial era a de ter o experiente ex-Presidente ajudando-a na articulação política de seu Governo.

Quinta-feira, 14 de maio de 2020
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