Lei Geral de Proteção de Dados para LGBTs: Orientação sexual como dado sensível
Segunda-feira, 15 de junho de 2020

Lei Geral de Proteção de Dados para LGBTs: Orientação sexual como dado sensível

Imagem: Shutterstock / Arte: Justificando

 

 

Por Bernardo de Souza Dantas Fico, Guilherme Hernandes Sicuto e Henrique Meng Nóbrega

 

Com o passar das últimas décadas, a rápida descoberta de novas tecnológicas irrompeu os limites da capacidade humana de coleta, armazenamento, troca e processamento de dados, o que deu origem a novos desafios democráticos, sobretudo associadas à vigilância (ZUBOFF, 2019). Quer em função da ausência de legislações próprias para regê-los, quer em função da austeridade das leis existentes, houve esforços concomitantes para potencializar o florescimento do direito à privacidade e à não-discriminação.

 

Tendo como plano de fundo esse contexto, no primeiro artigo da série “Lei Geral de Proteção de Dados para LGBTs – Identidade de gênero como dado sensível” foi proposto um diálogo inicial sobre intersecções entre o direito à privacidade e à não-discriminação, mormente naquilo que concerne a identidade de gênero e a Lei Geral de Proteção de Dados; sem prejuízo, a lógica apresentada naquele caso aplica-se igualmente à orientação sexual. Um argumento mais amplo, contudo, foi propositalmente deixado de lado naquela oportunidade: poderia o conceito de “vida sexual” adotado pela artigo 5º, II, da LGPD tutelar direitos de pessoas LGBT? Este artigo dedica-se a aparar essa aresta.

 

Para tanto, à semelhança do que já indicavam estudos clássicos, como As técnicas do corpo (1934), de Marcel Mauss, e Sexo e Temperamento (1936), de Margaret Mead, será adotado como premissa que o processo pelo qual o corpo vem a assumir significados culturais não corresponde a sua mera existência ou factualidade anatômica. Ao contrário, o corpo é uma “ideia histórica”, que adquire significado apenas por meio da realização do conjunto de possibilidades que lhe são historicamente admissíveis (MERLEAU-PONTY, 1999)

 

Assim, não serão consideradas definições de sexo ou orientação sexual com premissas exclusivamente biológicas. Finalmente, tampouco serão abordados argumentos relacionados à inclusão de identidade de gênero dentro do conceito de “vida sexual,” por entendermos que este último, ainda que dialogue com aquele, está vinculada à esfera da sexualidade

 

Orientação sexual como dado sensível

Tal como vem sendo instrumentalizada desde a sua concepção, a sexualidade tem socialmente desempenhado um papel disciplinador, com o propósito de normalizar corpos, conforme uma identidade arbitrariamente eleita e naturalizada: a heterossexualidade (FOUCAULT, 1988). Por sua vez, todas as demais práticas que lhe sejam dissidentes são prontamente rejeitadas, quer por meio da discriminação, inferiorização ou, até mesmo, da criminalização:

 

“Aí se instaura uma pedagogia do “armário” (como é conhecido o processo de ocultação da posição de dissidência em relação à matriz heterossexual), que, por um lado, regula a vida social de pessoas que se relacionam com outras do mesmo gênero, submetendo-as ao segredo, ao silêncio ou expondo-as ao desprezo público (…). Por outro, reforça as instituições e os valores heteronormativos e instaura um sistema de privilégios em favor das que se mostram conformadas à ordem heterossexista (…).” (PRADO; JUNQUEIRA, 2011)

 

Frente a esse cenário, a Lei Geral de Proteção de Dados não pode se furtar de oferecer as ferramentas necessárias para a tutela desse grupo minoritário, haja vista que, mutatis mutandis, “temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza” (SANTOS, 2003)

 

Nesse sentido, a continência hermenêutica de sexualidade em “vida sexual” é um passo inicial neste sentido, haja vista que tal reconhecimento previne o tratamento da orientação sexual de LGBs para fins ilícitos ou abusivos. Inclusive, esse é um avanço interpretativo que encontra respaldo na linguagem internacional, que caminhou da utilização do termo “vida sexual” para “orientação sexual,” evidenciando haver coincidência de objetivos no uso destes conceitos, a despeito dos vieses históricos distintos na aplicação de cada um deles. 

 

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Ao menos desde a Convenção 108, reconhecida como primeiro documento internacional na matéria de proteção de dados, inclui-se a vida sexual na listagem de dados sensíveis. A vedação de processamento dessas informações também encontra respaldo na Organização Internacional do Trabalho (OIT), que explica que empregadores “não devem coletar dados pessoais de trabalhadores que concernem à sua vida sexual” (tradução livre).

 

Outros instrumentos supranacionais utilizam-se desta linguagem. Na Diretiva 95/46 da União Europeia, reconhecem-se dados relativos à vida sexual como informações sensíveis. O Working Party 29, intérprete desta Diretiva, inclusive explicita que o conceito de vida sexual protegia as pessoas de se verem forçadas a revelar suas “preferências sexuais” (sic), termo que foi posteriormente substituído por “orientação sexual.” A Associação Mundial para a Saúde Sexual corrobora a interpretação de que a proteção à vida sexual implica controle individual sobre quais informações vinculadas à sexualidade de cada um serão reveladas a terceiros, sendo esta uma prerrogativa individual.

 

Ainda,  o próprio GDPR utiliza-se dos termos “vida sexual” e “orientação sexual” de forma intercambiável. Em seu preâmbulo, o GDPR menciona “orientação sexual” em seu Recital 71 ao discutir a prática de profiling, e “vida sexual” em seu Recital 75 ao discutir os riscos materiais e imateriais do processamento de dados. Notadamente, ambos os conceitos são associados nos referidos recitais à potencial discriminação, e estão equiparados a dados como origem racial ou étnica, opinião política, crença religiosa, e dados biométricos; todos os quais são posteriormente reconhecidos pelo GDPR como dados sensíveis em seu artigo 9. Exceção é feita ao histórico criminal, mencionado no recital 75, que apesar de não ser um dado sensível possui rito particular para seu tratamento.

 

Por fim, não há dúvidas de que ao redor do mundo utiliza-se do termo “vida sexual” tanto para perseguir a população LGB, quanto para conferir direitos de igualdade. No Quênia, a classificação indicativa de filmes impõe que filmes que “glamourizam o estilo de vida homosexual” sejam para maiores de idade, ou sejam banidos de exibição. Nos Estados Unidos, 7 estados (correspondendo a aproximadamente 18% da população) proíbem o incentivo ao “estilo de vida homosexual.” Em contrapartida, a Constituição do Equador protege a “vida sexual,” como forma de garantir direitos às pessoas LGB. As leis trabalhistas de Cabo Verde e Moçambique proíbem solicitar informações sobre a vida sexual de empregados, e sancionam a demissão discriminatória com base em orientação sexual, apesar da letra fria da lei indicar proteção à “vida sexual”.

 

O juízo de inclusão de orientação sexual dentro do conceito de “vida sexual” não deve ser controverso. A lógica é a mesma que permitiu a inclusão de orientação sexual em proteções contra a discriminação baseada em “sexo.” A própria Corte Interamericana de Direitos Humanos utiliza-se do termo “vida sexual” ao julgar seu primeiro caso de direitos LGBT, Atala Riffo y niñas v. Chile, em 2012, substituindo o termo por orientação sexual em suas decisões posteriores como Duque v. Colômbia (2016), Flor Freire v. Equador (2016), e na Opinião Consultiva 24 (2017) sobre direitos LGBT.

 

Assim, é mais harmoniosa a interpretação no sentido de recepção no termo “vida sexual” à orientação sexual, considerando o contexto sócio-político apresentado, que demonstra a evolução quanto ao reconhecimento de direitos à comunidade LGBT, e que apresenta íntima conexão com os fundamentos da Lei Geral de Proteção de Dados, especialmente o de proteção aos direitos humanos, a liberdade quanto ao desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o próprio exercício da cidadania. A contrario sensu, caso a Lei Geral de Proteção de Dados não se refira, por meio do termo “vida sexual”, à sexualidade, a que outro dado pessoal de igual potencial discriminatório se referiria? 

 

 

Bernardo de Souza Dantas Fico: Mestre em Direito pela Northwestern University. Bacharel em Direito pela USP. Especializado em Direitos Humanos, Direitos LGBT, e Direito Digital. Fundador do LGBTeses.

Guilherme Hernandes Sicuto: Mestre em mediação de conflitos pela Universidad de Cádiz. Especialista em direitos civis, com atuação em privacidade e proteção de dados, segurança da informação e estratégias para consenso.

Henrique Meng Nóbrega: Bacharel em Direito pela USP. Realizou um programa de mobilidade internacional  para Universidade de Nantes em 2018/2019. Enfoque em Ciências Sociais e Direito Digital.

 


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Notas:

[1] ZUBOFF, Shoshana. “The Age of Surveillance Capitalism: The Fight for a Human Future at the New Frontier of Power. Publicaffairs, 2019

[2] COHEN, Julie E. “Between Truth and Power: The Legal Constructions of Informational Capitalism”. Oxford University Press, 2019

[3] MERLEAU-PONTY, Maurice. “O corpo como ser sexuado”. Fenomenologia da percepção. Tradução de Carlos Alberto Ribeiro de Moura. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

[4] FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade I: A vontade de saber. Tradução de Maria Thereza da Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1988.

[5] PRADO, M.A.M.; JUNQUEIRA, R. D. Homofobia, hierarquização e humilhação social. In: VENTURI, G.; BOKANY, V. (Org.). Diversidade sexual e homofobia no Brasil. São Paulo: Editora Fundação Perseu Abramo, 2011, p. 51-71.

[6] SANTOS, Boaventura de Sousa. Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Introdução: para ampliar o cânone do reconhecimento, da diferença e da igualdade. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, p. 56.

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