Lei Geral de Proteção de Dados para LGBTs: Identidade de gênero como dado sensível
Terça-feira, 16 de junho de 2020

Lei Geral de Proteção de Dados para LGBTs: Identidade de gênero como dado sensível

Imagem: Shutterstock / Arte: Justificando

 

 

Por Bernardo de Souza Dantas Fico, Guilherme Hernandes Sicuto e Henrique Meng Nóbrega

 

Embora a Declaração Universal de Direitos Humanos já reconhecesse a privacidade, desde 1948, como um fundamento inalienável da liberdade, justiça e da paz, este reconhecimento internacional não resultou espontaneamente na sua efetivação. Ao contrário, a definição de “privacidade” requereu esforços para definir seu alcance, assim como para prevenir lesões materiais e imateriais às pessoas naturais decorrentes do seu desrespeito. Concomitantemente, floresciam os estudos sobre direito e discriminação, inspirados pela vontade de assegurar a aplicação dos direitos humanos sem qualquer distinção.

 

Essa sobreposição de trajetórias conduz, hoje, à abertura de um momento especialmente receptivo para se pensar a interação entre direito à privacidade e a não-discriminação, sob a perspectiva de diferentes fronteiras. Assim, como recorte, em primeiro lugar, este artigo adota a Lei nº 13.709/2018 (“Lei Geral de Proteção de Dados” ou “LGPD”) como regulamento norteador de suas ponderações. Em segundo, adota a comunidade transgênera como o grupo sobre o qual se pretende desenvolver suas considerações. Assim, a pergunta metodológica que se pretende responder é: seria a identidade de gênero um dado sensível de acordo com a Lei Geral de Proteção de Dados?

 

Para respondê-la, toma-se como premissa que, da mesma forma que todas as pessoas não-cisgêneras estão sujeitas à discriminação de identidade gênero, outros “marcadores sociais da diferença”, como classe, raça, cor, etnia, religião, orientação sexual e origem nacional, são ‘diferenças que fazem diferença’ na forma como essas pessoas vivenciam a discriminação [2] (CRENSHAW, 2002) [3] Contudo, a possibilidade de uma perspectiva interseccional sobre as discriminações sofridas por pessoas trans, não deve impedir a análise de questões que lhes são universais. 

 

No mais, note-se que não serão abordados argumentos relativos ao uso do conceito de “vida sexual” previsto no art. 5º, II, da LGPD, vez que estes requerem uma regressão detida aos conceitos de gênero e sexualidade, o que escapa ao objeto deste artigo.

 

A IDENTIDADE DE GÊNERO COMO DADO SENSÍVEL

A Lei Geral de Proteção de Dados conceitua, em seu art. 5º I, dado pessoal, como a “informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável.” Paralelamente, o art. 5º II indica que dado sensível é “dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural.” 

 

Ao se instruir estas definições com a perspectiva dos direitos humanos, há argumentos que podem ser construídos para que se reconheça a identidade de gênero como dado sensível, de acordo com a LGPD. Isto implica a consequente proteção de nomes de registro, ou outras formas pelas quais se poderia inferir o dado sensível que se pretende proteger. Apresentam-se abaixo os fundamentos quanto à identidade de gênero como dado sensível.

 

Primeiro, está em andamento um debate interpretativo a respeito do caráter taxativo ou exemplificativo do art. 5º II, da LGDP. Ao passo em que partidários desta corrente admitem interpretação extensiva das categorias dispostas em seu rol, contanto que as novas hipóteses estejam equiparadas às já listadas, adeptos daquela procuram obstruir qualquer pretensão nesse sentido. Todavia, tomando por ponto de partida a interpretação evolutiva dos direitos humanos, assim como o princípio pro homine, entende-se pertinente fazer coro a uma tendência expansionista do conceito de dados sensíveis, em prol do direito à não-discriminação [4], inclusive como forma de garantir o cumprimento deste mesmo princípio inserido no artigo 6º IX da LGPD. 

 

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Segundo, a identidade de gênero pode ser incluída dentro da categorização de dados sensíveis não por uma interpretação expansiva deste rol, mas, antes, seguindo a definição atribuída pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) para a palavra “raça” no julgamento do HC 82.424/RS [5] e, posteriormente, reiterada na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e no Mandado de Injunção (MI) 4.733, a saber:

 

10. […] não se lhe pode emprestar (ao racismo) isoladamente o significado usual de raça como expressão simplesmente biológica, […] mas também do que resulta de sua valoração antropológica e de seus aspectos sociológicos, […] 15. […] não existe base genética para aquilo que as pessoas descrevem como raça. […] 97. […] racismo, longe de basear-se no conceito simplista de raça, reflete, na verdade, reprovável comportamento que decorre da convicção de que há hierarquia entre os grupos humanos, suficiente para justificar atos de segregação, inferiorização, e até de eliminação de pessoas,”. (STF. Habeas Corpus: HC nº 82.424 RS. Relator: Ministro Moreira Alves, voto do Ministro Maurício Correa. Data de julgamento: 17/09/2003. Tribunal Pleno. Data de Publicação: DJ 19/03/2004) (grifamos)

 

“Nesse contexto, não se pode emprestar isoladamente o significado usual de raça como expressão simplesmente biológica, devendo-se levar em consideração as diversas acepções a que o termo se submete, incluindo aí a sociológica e também a antropológica. […] O que a nossa Constituição visa a coibir é a discriminação inferiorizante, a qual ela repudia com a alcunha de ‘racismo’[…] 7 Dispositivo […] (iii) Seja dada interpretação conforme à Constituição aos tipos penais previstos na Lei 7.716/89 (Lei Antirracismo), a fim de que sejam consideradas crimes todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente as ofensas individuais e coletivas, as ameaças, as agressões e as discriminações motivadas pela orientação sexual e/ou identidade de gênero, real ou suposta, da vítima.” (STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão: ADO/DF nº 26. Relator: Ministro Celso de Mello, voto do Ministro Gilmar Mendes. Data de julgamento: 13 de junho de 2019. Tribunal Pleno. Data de Publicação: DJe-142 28/06/2019) (grifamos)

 

A LGPD se baseia no conceito de origem racial, diretamente dependente do entendimento de o que é “raça.” Se “raça”, de acordo com o STF, “projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural” [6], outros “marcadores sociais da diferença” devem nele ser incluídos, na medida em que produzam sistemas de discriminação social e de dominação coletiva, à exemplo do que ocorre com a “identidade de gênero.” Assim, demonstra-se a conexão entre identidade de gênero e o artigo 5º II, uma vez que dados de origem racial são dados sensíveis, de acordo com a LGPD.

 

A pretensão deste artigo é a de instigar um primeiro diálogo sobre algumas intersecções entre direito à privacidade e a não-discriminação, naquilo que concerne a identidade de gênero e a Lei Geral de Proteção de Dados. 

 

Contudo, duas conclusões parciais e provisórias podem ser apresentadas. Em primeiro lugar, é evidente que esta celeuma deve ser endereçada, para resguardar o direito humano de pessoas trans à privacidade, e evitar violações decorrentes de interpretações restritivas deste direito. Em segundo lugar, existem argumentos robustos em prol do enquadramento da “identidade de gênero” dentro do conceito de “origem racial” previsto no art. 5º II da LGPD, de modo a atribuí-la a condição de dado sensível. Certamente, este diálogo crescerá em face de reflexões e soluções no contexto do tratamento de dados pessoais.

 

 

Bernardo de Souza Dantas Fico: Mestre em Direito pela Northwestern University. Bacharel em Direito pela USP. Especializado em Direitos Humanos, Direitos LGBT, e Direito Digital. Fundador do LGBTeses.

Guilherme Hernandes Sicuto: Mestre em mediação de conflitos pela Universidad de Cádiz. Especialista em direitos civis, com atuação em privacidade e proteção de dados, segurança da informação e estratégias para consenso.

Henrique Meng Nóbrega: Bacharel em Direito pela USP. Realizou um programa de mobilidade internacional  para Universidade de Nantes em 2018/2019. Enfoque em Ciências Sociais e Direito Digital.


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Notas:

[1] O uso da sigla “LGBT” tem por foco a aliteração com o termo “LGPD” e não descarta a existência de pessoas queer, intersexuais, e outros integrantes da comunidade.

[2] Caso Gonzalles Lluy y otros vs. Ecuador, Sentencia de 1 de Septiembre de 2015, paras. 290-291.

[3] CRENSHAW, KIMBERLÉ. Documento para o encontro de especialistas em aspectos da discriminação racial relativos ao gênero. Rev. Estud. Fem., Florianópolis, v. 10, n. 1, p. 171-188, Jan. 2002.

[4] Cabe apontar, ainda, que o art. 6º da LGPD traz a não-discriminação como um princípio e o art. 20 concede à Autoridade Nacional o poder de auditar processos automatizados para a verificação de “aspectos discriminatórios.”

[5] Conhecido como caso Ellwanger, no HC 82.424/RS o Supremo Tribunal Federal reconheceu o antisemitismo como uma expressão racista, mediante o reconhecimento de “raça” e “cor” enquanto elementos distintos entre si, além da demonstração pelo projeto genoma da inexistência de diferentes entre “raças humanas.”

[6] (STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão: ADO/DF nº 26. Relator: Ministro Celso de Mello, tese. Data de julgamento: 13 de junho de 2019. Tribunal Pleno. Data de Publicação: DJe-142 28/06/2019)

 

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