Crime de desacato e o acerto do voto divergente de Fachin
Quarta-feira, 24 de junho de 2020

Crime de desacato e o acerto do voto divergente de Fachin

BG: Agência Brasil – Imagem: Marcelo Camargo / Agência Brasil – Montagem: Gabriel Pedroza / Justificando

 

Por Cauê Bouzon Machado Freire Ribeiro

 

Em junho de 2020, o Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamento n° 496, aprovou a seguinte tese: “foi recepcionada pela Constituição de 1988 a norma do artigo 331 do Código Penal, que tipifica o crime de desacato”. A ação foi proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB).

 

 

No entendimento do relator, ministro Luís Roberto Barroso, seguido por nove dos onze ministros, não há que se falar em incompatibilidade entre o Pacto de São José da Costa Rica e o artigo 331 do Código Penal. Segundo Barroso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) nunca se pronunciou especificamente sobre este dispositivo legal, sendo certo que os precedentes da Corte IDH relacionados a desacato não se aplicam diretamente ao caso brasileiro.

 

Todavia, este fundamento utilizado pelo ministro Barroso não se sustenta à uma análise mais detalhada do entendimento dos órgãos do sistema interamericano de Direitos Humanos. Não é de hoje que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) decide que a criminalização do desacato contraria o artigo 13 do Pacto de San José da Costa Rica.

 

Há 25 anos, a CIDH já entendia que as leis de desacato tão somente se prestam a permitir o abuso, calar ideias e pautas consideradas não convenientes pelo establishment. A Comissão, desde 1995 vê no crime do desacato uma forma de proporcionar um nível mais elevado de tutela aos agentes estatais do que aos particulares. 

 

Como muito bem lembrado pelo magistrado federal Márcio André Lopes Cavalcante, em seu site Dizer o Direito, “Em 2000, a CIDH aprovou a Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão onde reafirmou sua posição sobre a invalidade da tipificação do desacato:

 

“11. Os funcionários públicos estão sujeitos a um maior controle por parte da sociedade. As leis que punem a manifestação ofensiva dirigida a funcionários públicos, geralmente conhecidas como ‘leis de desacato’, atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação.”[1]

 

Isso, demonstra que, para a CIDH, as leis de desacato tolhem, de forma indireta, a liberdade de expressão, vez que trazem a iminente ameaça de prisão para quem ouse insultar ou ofender um funcionário público. A previsão legal do crime de desacato, portando, ao contrário do alegado pelo Ministro Relator da ADPF 496 é inválido por contrariar o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos.

 

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O subitem 3 do artigo 13 do Pacto de São José da Costa Rica é expresso no sentido de que a liberdade de expressão não pode ser tolhida, nem mesmo de forma indireta, exatamente o que faz o artigo 331 do Código Penal. A redação do subitem tem a seguinte passagem: “Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos”.[2]

 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se alinhou ao posicionamento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos. No dia 1º de fevereiro de 2017, quando do julgamento do Recurso Especial 1.640.084/SP, entendeu pela descriminalização do crime de desacato, fundamentando a decisão exatamente no fato de que tal dispositivo legal viola o artigo 13 do Pacto de São José da Costa Rica, que, como já exposto, estabelece a liberdade e o direito de expressão.

 

Acontece que, no Brasil, alegria de pobre e de garantista dura pouco. Já no dia 24 de maio, pouco mais de três meses após a decisão acima comentada, o STJ decidiu em sentido totalmente oposto, retomando a ideia da legalidade da manutenção do crime de desacato no ordenamento jurídico brasileiro, deixando de perceber que os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil gozam, no mínimo, de força de norma supralegal, sendo quase óbvia a incompatibilidade entre o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos e o artigo 331 do Código Penal.

 

O Ministro Antônio Saldanha Palheiro, julgando o Habeas Corpus n° 379269/MS, entendeu que a tipificação do delito de desacato serviria como um meio de proteção ao agente público contra possíveis ofensas, entendendo, assim, necessária a sua manutenção.

 

A advogada criminalista Mariana Cardoso Magalhães, em artigo publicado no site Migalhas, bem observa que: “decisões como esta, além de serem um enorme retrocesso dentro do estabelecido Estado Democrático de Direito, geram enorme insegurança jurídica, pois se verifica que nem mesmo os nossos Magistrados, que pertencem ao mesmo Tribunal Superior, conseguem atingir uma concordância em julgados que ocorreram dentro de um lapso temporal tão próximo.”[3]

 

Já no STF, nos autos da ADPF 496, em seu voto divergente, o ministro Fachin, com maestria, resume a pretensão do CFOAB e aponta a fundamentação normativa do requerente da ADPF. Transcreve trechos dos artigos 5º e 220 da Constituição Federal, o artigo 13 do Pacto de São José da Costa Rica e o artigo 19 do Pacto de Direitos Civis e Políticos, para chegar à conclusão lógica de que: “Seja por ofender os tratados internacionais, seja por ofender diretamente o próprio texto constitucional, é procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental.”

 

Percebe-se que o ministro do STF não precisou realizar árdua argumentação doutrinária e nem necessitou aprofundar-se sobre a interpretação das normas. Isto porque, o artigo 331 simplesmente fere direta e frontalmente os dispositivos constitucionais e convencionais apontados. Só não enxerga quem não quer.

 

Para rebater a justificativa do relator de que não haveria um precedente da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) sobre o tema, Fachin elenca mais de dez casos julgados pela Corte IDH, inclusive um caso brasileiro (Gomes Lund x Brasil), além de uma opinião consultiva emitida por este mesmo órgão internacional e espanca qualquer dúvida quanto a aplicação destes casos ao crime de desacato ao dispor que: “A série de decisões da Corte Interamericana, embora não cheguem a examinar o art. 331 do Código Penal brasileiro, são precisas em demonstrar que há um elevado grau de importância atribuído à liberdade de expressão e, ao mesmo tempo, em duvidar da necessidade de se proteger, a qualquer custo, a reputação da Administração Pública”.[4]

 

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Além de perceber a violação à CRFB/88 e a tratados internacionais ratificados à tempos pelo Brasil, o Ministro Edson Fachin chama a atenção para o efeito “resfriador” que a previsão legal do desacato como crime causa na sociedade: “A criminalização provoca um chilling effect , evitando, assim, que o uso legítimo da liberdade de expressão seja feito, ante o receio de que sanções possam ser aplicadas, não obstante não haver base legal para tanto.”[5]

 

Complementando o voto e deixando ainda mais clara a sua posição contra o artigo 331 do Código Penal, aponta que “O problema do tipo constante do art. 331 do Código Penal reside precisamente em atribuir um valor maior a conduta do funcionário público.”[6] Neste ponto, o Ministro exemplifica esta disparidade de tratamentos entre o agente estatal e o particular indicando que as penas para o crime de injúria são muito menores do que as penas do crime de desacato.

 

Em outro ponto magistral do voto, Fachin observa que “Em uma sociedade verdadeiramente democrática, o remédio para combater os desvios que ocorrem à margem da esfera pública é a transparência” e “O que desonra a Administração Pública não é a crítica, mas a conduta de seus funcionários”. Finaliza o voto divergente decidindo pela não recepção do artigo 331 do Código Penal pela Constituição da República de 1988. 

 

Entende-se, tendo como parâmetro o entendimento expressado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, pelos julgamentos da Corte Interamericana de Direitos Humanos, pela decisão do STJ no Recurso Especial 1.640.084/SP e pelo voto divergente do Ministro Edson Fachin, que não resta dúvidas de que o crime de desacato é inconvencional e inconstitucional, não podendo permanecer previsto no ordenamento jurídico pátrio.

 

As perguntas que ficam são por que há tanta resistência do STJ e do STF em reconhecer isto? Quando os Tribunais Superiores do Brasil irão se alinhar ao entendimento da Comissão e da Corte Interamericanas de Direitos Humanos?

 

O questionamento é complexo e neste artigo não se pretende esgotar a discussão, muito pelo contrário, a intenção é provocar a reflexão e o debate. Assim, ao invés de responder à questão, prefere-se ressaltar que esta resistência de alinhamento com os entendimentos dos órgãos do sistema Interamericano de Direitos Humanos não é nenhuma novidade. 

 

Em 21 de outubro de 2008, o Conselho Federal da OAB (CFOAB) ajuizou uma ADPF, requerendo que a Lei da Anistia fosse interpretada de forma a excluir os agentes da ditadura militar de seus efeitos. Com a faca e o queijo na mão, o STF resolveu enfiar a faca na mão. No dia 28 de abril de 2010 julgou improcedente a demanda proposta pelo CFOAB.  

 

Sete meses depois, no caso Gomes Lund x Brasil, inclusive citado pelo Ministro Fachin em seu voto, a Corte IDH reconheceu a invalidade da Lei de Anistia e condenou o Brasil a investigar e punir os agentes da ditadura militar pelas graves violações de direitos humanos ocasionados na região do Araguaia durante a Ditadura Militar. O STF, até a presente data, se recusa a declarar a inconstitucionalidade da Lei 6683/79, e não foi por falta de oportunidade.

 

Como bem observado pelos Defensores Públicos Caio Paiva e Thiago Aragon Heeman: “Segundo a Corte IDH, são incompatíveis com a CADH todas as anistias de graves violações de direitos humanos e não somente as “autoanistias”. Deste modo, restou instalado uma divergência entre a jurisprudência da Corte IDH e a do STF.”[7]

 

Portanto, além de não ser novidade essa resistência, parece que ela está se ampliando. Isto, de nenhum ponto de vista, é positivo. O distanciamento da Corte Constitucional pátria da jurisprudência da Corte IDH só demonstra uma dificuldade de entender os Direitos Humanos em sua completude e em perceber que a pirâmide de Kelsen cada vez mais se transforma em um trapézio.[8]

 

 

Cauê Bouzon Machado Freire Ribeiro é pós-graduado em Direito Processual Civil pelo Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS)/Universidade Estácio de Sá. Pós-graduando em Direitos Humanos no Ciclo de Estudos Pela Internet (Curso CEI). Graduado em Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF). Defensor Público do Estado do Paraná.


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Notas:

[1] https://www.dizerodireito.com.br/2017/05/desacatar-funcionario-publico-no.html#:~:text=O%20C%C3%B3digo%20Penal%20prev%C3%AA%20o%20crime%20de%20desacato%20no%20art.&text=Desacatar%20funcion%C3%A1rio%20p%C3%BAblico%20no%20exerc%C3%ADcio%20da%20fun%C3%A7%C3%A3o%20ou%20em%20raz%C3%A3o,p%C3%BAblica%20exercida%20por%20determinada%20pessoa. (Acesso em 23/06/2020). 

[2] https://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm (Acesso em 23/06/2020).

[3] https://www.migalhas.com.br/depeso/261573/a-nova-decisao-do-stj-pela-manutencao-da-criminalizacao-do-delito-de-desacato-e-a-inseguranca-juridica (Acesso em 23/06/2020)

[4] https://www.conjur.com.br/dl/voto-fachin-crime-desacato.pdf (Acesso em 23/06/2020)

[5] Idem

[6] Idem

[7] PAIVA, Caio. HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 3ªed. Belo Horizonte: CEI. 2020. p.389

[8] A professora Flávia Piovesan diverge do entendimento majoritário que vê a CRFB/1988 como ápice da pirâmide de Kelsen e defende a ideia de um “trapézio”, contrapondo-se à ideia de “pirâmide”, alargando, assim, o ápice do ordenamento jurídico interno para colocar no mesmo nível a Constituição e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

Quarta-feira, 24 de junho de 2020
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