O consequencialismo jurídico do inquérito das fake news e a violação do sistema acusatório
Quarta-feira, 8 de julho de 2020

O consequencialismo jurídico do inquérito das fake news e a violação do sistema acusatório

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Por Ana Luísa Lago

 

É cediço o debate a respeito do sistema processual adotado pelo ordenamento jurídico pátrio. A doutrina majoritária entende que a Constituição da República instituiu o sistema acusatório, no qual há a distinção absoluta entre as funções de acusar e julgar. O próprio Supremo Tribunal Federal afirma que o princípio acusatório rege o processo penal brasileiro. [1]

 

 Segundo Guilherme de Souza Nucci [2], no entanto, o sistema processual adotado pelo Brasil é misto, haja vista a distinção expressa entre a fase investigativa – esta, abertamente, inquisitória, sem garantia de contraditório ao investigado – e a fase processual, na qual, supostamente, há a separação entre o acusador e o julgador, sendo este último imparcial.

 

Por outro lado, Aury Lopes Jr. assevera que “[…] dizer que um sistema é “misto” é não dizer quase nada sobre ele, pois misto todos são” [3]. A crítica do autor é ainda mais contundente ao chamar a sistemática processual brasileira de neoinquisitória, visto que, embora a fase processual seja formalmente acusatória, a gestão das provas concentra-se nas mãos do juiz, e, sendo este, para ele e outros juristas, o paradigma que determina o sistema processual adotado por um ordenamento jurídico, o princípio norteador do processo penal pátrio é inquisitivo.

 

De fato, esse parece ser o entendimento mais adequado sobre o sistema vigente, haja vista os exemplos do artigo 156, II do Código de Processo Penal, que autoriza que o juiz, de ofício, determine a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante, em patente violação ao in dubio pro reo, princípio que impõe a absolvição “quando não existir prova de ter o réu concorrido para a ação penal” [4]; e, ainda, do art. 385, também do CPP, que autoriza expressamente que o juiz condene o réu, ainda que o Ministério Público se manifeste pela absolvição.

 

Há outros exemplos da indulgência conferida pelo CPP aos juízes em relação à atuação probatória destes, em contrariedade ao que Constituição determina, mas esses bastam para ilustrar a patente tendência inquisitória do processo penal brasileiro

 

Essa discussão doutrinária foi reconhecida pelo Poder Legislativo, que efetuou alterações na legislação voltadas à adequação do CPP aos parâmetros constitucionais estabelecidos em 1988, a exemplo da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que incluiu no CPP o art. 3º-A, dispondo que: “O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”, e o 3º-B, que criou a figura do juiz das garantias, separando o juiz que atua no inquérito do que atua na fase processual e que prolatará a sentença.

 

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Vê-se, portanto, que o legislador tem se dedicado a alterar o paradigma do sistema processual, tornando-o efetivamente acusatório. 

 

Contudo, em uma decisão que viola dantescamente a própria concepção de sistema acusatório, o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, instaurou, de ofício, o Inquérito nº 4.781/DF (ou “inquérito das fake news“), tendo como objeto a investigação de notícias fraudulentas, além de:

“[…] falsas comunicações de crimes, denunciações caluniosas, ameaças e demais infrações caluniosas ou difamatórias que atingem a honorabilidade e a segurança do STF, de seus membros e de seus familiares, quando houver relação com a dignidade dos ministros […]”. [5]

 

Em primeiro lugar, deve-se apontar que as vítimas do delito sob investigação são os ministros da Corte, uma vez que é a honra destes, dentre outros bens jurídicos, que está sendo maculada pelas fake news. Não parece ser necessário um aprofundamento quanto a este tópico, dado que, logicamente, não podem ser as vítimas de um delito as responsáveis pela instauração do procedimento investigatório e pela determinação de diligências para a produção de provas que eventualmente servirão de fundamento para a apresentação de denúncia contra os agentes do delito. 

 

Quanto às diligências determinadas pela Suprema Corte, entretanto, é forçosa a realização dessa análise. Dentre essas diligências, houve a deflagração de operações de cumprimento de mandados de busca e apreensão expedidos de ofício pelo relator do inquérito, sem que houvesse a participação do Ministério Público, e sem que este sequer tivesse conhecimento dessas operações até que elas ocorressem. 

 

Em sua manifestação na ADPF 572, o Procurador-Geral da República requereu a suspensão do inquérito até que “[…] o Plenário estabeleça balizas para a realização das investigações” e relembrou óbvio: 

“Neste dia 27 de maio, contudo, a Procuradoria-Geral da República viu-se surpreendida com notícias na grande mídia de terem sido determinadas dezenas de buscas e apreensões e outras diligências, contra ao menos 29 pessoas, sem a participação, supervisão ou anuência prévia do órgão de persecução penal que é, ao fim, destinatário dos elementos de prova na fase inquisitorial, procedimento preparatório inicial, para juízo de convicção quanto a elementos suficientes a lastrear eventual denúncia […]” (grifamos). [6]

 

Assim, o Ministério Público tem demonstrado preocupação com a usurpação, pelo STF, da função de realizar a investigação preliminar, como se, ao contrário do que a CRFB/88 determina, o titular da persecutio criminis fosse outro órgão que não o MP.

 

O representante da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp), inclusive, atuando como amicus curiae no julgamento da ADPF 572, ressaltou que “a partir da vigência da Lei Anticrime, em janeiro de 2020, é vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação”, e defendeu que o feito fosse remetido ao Ministério Público.

 

Embora o STF tenha prerrogativas investigatórias, não há nenhuma previsão legal que as aplique ao caso em comento, de modo que incide uma clara violação ao próprio princípio da legalidade.

 

Imperativo apontar, ainda, o verdadeiro malabarismo intelectual realizado pelo presidente da Suprema Corte para justificar a instauração do inquérito. O argumento utilizado partiu de uma interpretação absolutamente extensiva do artigo 43 do Regimento Interno do STF, que dispõe que “Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro”.

 

Da mera leitura do artigo infere-se, de pronto e acertadamente, que ele confere ao STF competência para instaurar inquérito quando o ilícito penal for praticado na sede do Tribunal, ou seja, o critério é o local do cometimento do crime, a geografia, portanto, a despeito da argumentação do ministro Toffoli de que “ao praticar infrações contra os Ministros ofende-se o próprio STF, já que eles são órgãos deste Tribunal”, de modo que não há qualquer autorização legal ao procedimento adotado.

 

Ademais, a interpretação feita ignorou prontamente o §1º do mesmo artigo, que dispõe que “Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente”. 

 

De mais a mais, no processo penal não há foro por prerrogativa de função baseado no ofício exercido pela vítima, mas sim no exercido pelo réu. 

 

Outro ponto que merece especial atenção é a designação de ofício do ministro-relator do inquérito, em evidente afronta à regra prevista no artigo 66 e seguintes do RISTF, segundo os quais a escolha do presidente do inquérito se dará por sorteio. A designação de ofício do ministro Alexandre de Moraes para relatar e presidir o inquérito enseja, por conseguinte, a violação do princípio constitucional do juiz natural, garantia fundamental que veda o estabelecimento de juízo ou Tribunal de Exceção. 

 

Sobre isso, a ex-PGR Raquel Dodge, manifestando-se pelo arquivamento do inquérito justamente em razão da violação ao sistema acusatório, asseverou que ele:

“iv) viola o Princípio do Juiz Natural, vetor constitucional consagrador da independência e imparcialidade do órgão julgador, haja vista que o Inquérito 4781 foi distribuído diretamente para o Ministro Alexandre de Moraes, violando os art. 37, caput, e o art. 5º, XXXVII, ambos da CF, além do art. 67 do RISTF, que determina a livre distribuição de processos no âmbito da Suprema Corte;” (Mandado de Segurança nº 36422, LJ/PGR nº 744/2019, 31/07/2019, p. 9)

 

A escolha deliberada de um juiz (embora, no caso em debate, esteja dotado de todas as caraterísticas de um inquisidor) é considerada, desde os primórdios dos debates sobre política e justiça, um dos elementos que definem um regime democrático, haja vista, por exemplo, os escritos de Platão, em 379 a.C. [7], nesse sentido.

 

Cabe destacar que neste texto não está sob discussão o objetivo ao qual o inquérito se presta. A propagação em massa de informações mentirosas ou distorcidas tornou-se o cânone da política nacional, e até mesmo um instrumento de laceração do princípio republicano e da democracia, pois que há o uso de verdadeiras máquinas de difamação contra membros das cúpulas dos poderes Judiciário e Legislativo com o objetivo de descredibilizar os referidos órgãos perante a opinião pública. 

 

Não há que se falar, pois, em tolhimento da liberdade de expressão e de crítica das pessoas cujas condutas estão sendo investigadas. Nenhum direito fundamental é absoluto, posto que são limitados tanto uns pelos outros, quanto pela presença de abuso, que, neste caso, ocorre. O que torna essas condutas criminosas ainda mais relevantes é o fato de que, embora elas sejam direcionadas diretamente às pessoas dos ministros, buscam vilipendiar a própria independência do Poder Judiciário.

 

Todavia, embora as formalidades processuais não sejam fins em si mesmas, elas consubstanciam-se em garantias às partes, especialmente ao réu, polo hipossuficiente do processo penal, motivo pelo qual não podem ser abandonadas ao sabor das circunstâncias.

 

Por mais justos que possam parecer os objetivos aos quais se presta essa subversão do sistema acusatório e dos princípios constitucionais, não é prudente se deixar recair no que é chamado de consequencialismo jurídico, conceito que preconiza que “os agentes devem praticar ações que gerem consequências valiosas, ainda que a ação em si mesma não expresse esses valores”[8]

 

Segundo este conceito, então, um bem jurídico pode ser violado a pretexto de que essa violação é necessária para que se proteja outro bem jurídico considerado mais importante (pelos critérios de quem está perpetrando a violação, diga-se). No caso de que falamos, o que está ocorrendo é o sacrifício do sistema acusatório em nome da manutenção das instituições democráticas. 

 

Não obstante sejam as fake news e as denunciações caluniosas contra os membros do Supremo Tribunal Federal, sem dúvidas, um ultraje à instituição, e, consequentemente, à própria República, a ruptura com o sistema acusatório também o é. 

 

Isso porque é o sistema acusatório que garante a devida isonomia entre as partes do processo penal, o que demonstra o compromisso de uma sociedade com a efetividade de seu sistema de justiça criminal, e, ao instaurar de ofício inquérito para investigar crimes cometidos contra os seus ministros, o STF adotou uma postura que atenta atrozmente contra esse sistema, em detrimento da iniciativa de que se imbuiu o Poder Legislativo para adequar a legislação processual penal à Constituição de 1988.

 

O sistema processual acusatório é primordial à existência do Estado Democrático de Direito, e não se pode ver com bons olhos o Supremo Tribunal Federal, instituição cuja missão precípua é salvaguardar a Constituição, se tornar, ele próprio, um óbice à efetivação dos limites impostos pela Carta Magna à atuação dos agentes do Estado perante os cidadãos.

 

 

Ana Luísa Lago é pós-graduanda lato sensu em Direito Penal e Processo Penal Contemporâneo da Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC).

 


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Notas:

[1] “8. Como se sabe, a Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema acusatório – e não pelo sistema inquisitorial – criando as bases para uma mudança profunda na condução das investigações criminais e no processamento das ações penais no Brasil. De forma específica, essa opção encontra-se positivada no art. 129, inciso I – que confere ao Ministério Público a titularidade da ação penal de iniciativa pública […]” (STF, ADI nº 5.104 MC, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/5/2014).

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

[3] LOPES JR., Aury.  Direito processual penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 52-54

[4] Art. 386, inciso IV, Código de Processo Penal.

[5] Ministro Alexandre de Moraes designa equipe de delegados em inquérito para apurar ameaças e fake news. Disponível em http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=406357&ori=1. (Acessado em 07.06.2020).

[6] Ministro Fachin vota pela continuidade de inquérito que investiga ameaças contra o STF”. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=445278&ori=1. (Acessado em 11 jun. 2020).

[7] No livro ‘A República’, Platão discorre sobre cinco espécies de regimes políticos, dentre eles, a democracia, e, ao caracterizá-la, assevera ser esta a forma de poder em que os magistrados costumam ser eleitos.

[8] DUTRA, Alexandre Pereira. Argumentação consequencialista no direito: modelo teórico e exemplos de aplicação. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 64, fev. 2015. Disponível em: https://core.ac.uk/reader/79131412. Acessado em: 13 jun. 2020.

 

Quarta-feira, 8 de julho de 2020
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