A investigação defensiva no acordo de não persecução penal
Quarta-feira, 22 de julho de 2020

A investigação defensiva no acordo de não persecução penal

Montagem: Gabriel Pedroza / Justificando 

 

Coluna Cláusula Pétrea, uma coluna dos juízes e juízas da AJD

Por Alexandre Morais da Rosa e Gina Ribeiro Gonçalves Muniz

 

A efetivação de paridade de armas entre acusação e defesa, no âmbito do processo penal negocial, perpassa pela necessidade de uma investigação defensiva. Ao lado da investigação ofensiva deve existir a defensiva.[1]

 

 

O acordo de não persecução penal, doravante denominado ANPP, é um negócio jurídico pactuado entre acusação e o suposto autor de um crime, necessariamente acompanhado de um defensor público/advogado. Preenchidos todos os requisitos legais, o acordo deverá ser homologado pelo juízo competente (juiz de garantias) e, após seu efetivo cumprimento, implicará extinção de punibilidade. 

 

As partes no ANPP são Ministério Público e acusado, acompanhado pelo seu assistente técnico (defensor público/advogado) porque não tem, por si só, condições plenas de entender o significado e efeitos que desembocarão da exteriorização de sua vontade em assentir com a realização do negócio jurídico[2], mormente quando lhe será exigido, como umas das condições obrigatórias, a confissão formal e circunstanciada do delito que lhe é imputado. Deve-se, pois, em espaço consensual, ser assegurado às partes condições efetivas de negar as propostas que entenderem injustas ou desvantajosas.[3]

 

Em que pese se entenda possível a realização de um acordo de não continuidade da persecução penal após o oferecimento da denúncia, reconhece-se que o locus do ANPP é a fase de investigação, novo palco principal do jogo processual[4]. Desta feita, o novo contexto de justiça negociada demanda uma guinada na compreensão da importância da investigação defensiva, mormente porque a ausência de julgamento impedirá que a defesa reúna acervo probatório para a audiência de instrução e julgamento.

 

Em primeiro lugar, é importante fincar que a investigação defensiva não configura nenhuma afronta ao princípio constitucional e convencional da presunção de inocência, justo o contrário. A presunção de inocência enquanto norma probatória impõe ao órgão acusador a incumbência de demonstrar a culpa do indivíduo, mediante a produção de provas lícitas e incriminadoras. Isso não significa, todavia, que a defesa, na dimensão pessoal ou técnica, esteja impedida de produzir provas ou requerer diligências. Afinal, ao acusado é reconhecido o status de sujeito processual e como tal tem a possibilidade de “uma participação constitutiva na declaração do direito do caso concreto, através da concessão de direitos processuais autônomos”.[5]

 

É cediço que o princípio da presunção de inocência assegura juridicamente ao investigado/acusado a faculdade de adotar uma postura passiva quanto à demonstração de sua inocência. Pragmaticamente, no entanto, angaria-se uma posição negocial mais vantajosa, se a defesa trouxer aos autos elementos probatórios que possam contribuir para que seja realizado um acordo mais benéfico para o imputado ou até mesmo para convencer o representante do Ministério Público que o caso concreto deve ser arquivado. 

 

Em segundo lugar, o ANPP direcionou os holofotes da culpa para a fase investigativa da persecução penal. O inquérito defensivo tem, pois, no processo penal negocial, papel fundamental, sob pena da defesa ingressar nas tratativas do acordo em patamar dissonante do parquet: a acusação abastecida de elementos informativos colhidos no caderno investigatório e a defesa apenas brandando a presumida inocência do acusado. 

 

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A atualidade e importância da discussão ventilada resta evidenciada porque essa discrepância de dados argumentativos implica, na prática, que o imputado assine um verdadeiro “acordo de adesão” com o Ministério Público, precedido da informação de que não poderá firmar novo ANPP nos próximos cinco anos. Dito de outro modo: mantida a inércia da defesa, a acusação tem posição de vantagem nas tratativas do acordo. Para que o investigado tenha chances de participar efetivamente do direcionamento dos termos do ANPP, faz-se necessário que se apresente ao representante do Ministério Público elementos informativos defensivos. Quanto mais qualificados forem os argumentos da defesa, melhores serão as condições negociais. É fundamental, ainda, que o Ministério Público se desvencilhe de eventual barganha posicional[6], vez que o ANPP deve contemplar uma solução prática capaz de harmonizar eventuais interesses conflituantes, na lógica do ganha-ganha.

 

Em terceiro lugar, partindo-se do pressuposto que o ANPP é um direito público subjetivo do acusado, é facultado à defesa tomar a iniciativa de procurar o parquet e não, equivocadamente, apenas aguardar que a acusação apresente os termos do acordo preestabelecidos unilateralmente, enfraquecendo-se, muitas vezes, a competitividade negocial do investigado. A bem da verdade, o ideal é que a lavratura do termo de não persecução penal seja precedido de diversas etapas, compostas por minutas parciais, ao longo das quais as partes angariam confiança recíproca e vão construindo cláusulas claras e pertinentes. Cuida-se de uma negociação complexa.

 

O ANPP é precedido de investigação estatal. É bem verdade que a defesa pode, consoante determinação do art. 14 do CPP, requerer diligências à autoridade policial, que somente poderá denega-las mediante motivação adequada, sob pena de cerceamento de defesa (STJ, HC 69.045).  Noutro norte, todavia, é cediço que a investigação oficial realizada pela polícia tem por objetivo buscar indícios de autoria e materialidade, escamoteando-se, muitas vezes, os interesses defensivos.[7]

 

A investigação defensiva está disciplinada no Brasil por intermédio do Provimento n°188/2018 do Conselho Federal da OAB. Em que pese sua precária regulamentação, a efetivação do inquérito defensivo se coaduna com critérios políticos criminais de inegável viés democrático e de resguardo da paridade de armas, mormente quando o plenário do STF, nos autos do RE 593.727 MG, de relatoria do Ministro Cezar Peluso, reconheceu como legítimo o poder de investigação direta do Ministério Público.  

 

Impende destacar que a investigação defensiva pode ocorrer em qualquer fase da persecução penal ou até mesmo antecedê-la, em caráter preventivo, independentemente da natureza ou gravidade do crime apurado e a despeito do interesse social na repressão criminosa, e não traz nenhum prejuízo ou obstáculo à investigação oficial. Ressalte-se que se trata de instituto que pode ser acionado também em favor de uma vítima.

 

Assim é que o inquérito defensivo exige dos defensores públicos e advogados criminalistas uma mudança de postura, vez que deixarão de ser meros espectadores de uma investigação oficial para serem protagonistas de uma paralela investigação defensiva, onde poderão, dentre outras atribuições, colher depoimentos testemunhais, realizar exames periciais e requisição de documentos. Por óbvio que todas essas atuações hão de ser pautadas pelo princípio da legalidade e da boa fé[8], sob pena de serem responsabilizados por eventuais ilícitos e danos causados, muitas vezes não se sobrepondo. Ademais, um comportamento desleal, fora do fair play, implicará a impossibilidade de realização de futuros ANPP, haja vista que a confiança é ponto fulcral na construção de qualquer pacto. Atitudes cooperativas são aptas a gerar efeitos e consequências positivas e mais benéficas ao acusado na realização do ANPP.

 

A existência de defesa meramente formal na justiça negociada custará ao investigado acordos que lhes são desfavoráveis ou até mesmo a instauração de ações penais sem “justa causa”. Desta feita, cabe aos defensores públicos e advogados criminalistas o desafio de potencializar suas habilidades negociais e agir estrategicamente na elaboração das cláusulas contratuais com o representante do Ministério Público, mormente quando é possível a adoção, inclusive, de uma obrigação heterodoxa, nos termos do art. 28-A, V, do CPP.

 

Em conclusão, a adoção da investigação defensiva é fundamental em qualquer Estado Democrático de Direito, haja vista que a atividade punitiva estatal deve ser parametrizada pelo respeito à teleologia do direito penal e o almejado equilíbrio entre a liberdade e a responsabilidade[9], norteado pelo princípio da dignidade da pessoa humana e por toda uma gama de princípios implícitos e explícitos no texto constitucional, imprescindíveis para a legítima e justa realização de um ANPP. E para começar a investigar deve-se qualificar primeiro, sob os riscos de responsabilização ética, penal e civil, dos que se aventuram nessa seara sem dominar os pressupostos mínimos. Enfim, não se pode adotar postura amadora no âmbito da investigação defensiva.

 

 

Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e professor de Processo Penal na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e na Universidade do Vale do Itajaí (Univali).

Gina Ribeiro Gonçalves Muniz é defensora pública em Pernambuco, mestre em Ciências jurídicas criminais pela Universidade de Coimbra.


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Notas:

[1] SILVA, Franklyn Roger Alves. Investigação criminal direta pela defesa. Salvador: Juspodvm, 2019; DIAS, Gabriel Bulhões Nóbrega. Manual prático de Investigação Defensiva. Florianópolis: EMais, 2019; MACHADO, André Augusto Mendes. Investigação criminal defensiva. São Paulo: RT, 2010; AZEVEDO, André Boiani: BALDAN, Édson Luís. A preservação do devido processo legal pela investigação defensiva: ou do direito de defender-se provando. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.11, n.137, p. 6-8, abr. 2004, p. 06.

[2] DIDIER JR., Fredie. Ensaios sobre negócios jurídicos processuais. Salvador: Editora Juspodivm, 2018, p. 120-121

[3] VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos Atípicos. Coimbra: Almedina, 2009, p. 421.

[4] BERMUZEZ, André Luiz. A investigação criminal orientada pela teoria dos jogos. Florianópolis: EMais, 2020; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do processo penal conforme a teoria dos jogos. Florianópolis: EMais, 2020.

[5] ANTUNES, Maria João. Direito Processual Penal. Coimbra: Almedina, 2016, p. 39. 

[6] “Na barganha posicional, você procura aumentar a probabilidade de que qualquer acordo lhe seja favorável, começando numa posição extremada, aferrando-se obstinadamente a ela, iludindo a outra parte quanto a suas verdadeiras opiniões e fazendo pequenas concessões apenas na medida necessária, para manter a negociação em andamento.” FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Tradução Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. Como chegar ao sim: negociação de acordo sem concessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Imago, 2005, p. 21-23.

[7] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a teoria dos jogos. 6. ed. Florianópolis: Emais, 2020, p. 361.

[8] Sobre a extensão da exigência de boa-fé ao processo penal, vide DIDIER JR., Fredie; BOMFIM, Daniela. Pareceres, V. 2. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 25.

[9] Acerca da dialética entre responsabilidade e liberdade, vide NEVES, A. Castanheira. Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, função e problema – os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito. In Boletim da Faculdade de Direito, vol. LXXIV. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 18

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