A inconstitucionalidade do uso de material genético para fins criminais
Quarta-feira, 29 de julho de 2020

A inconstitucionalidade do uso de material genético para fins criminais

BG: Pixabay  / qimono – Montagem: Gabriel Pedroza / Justificando

 

 

Por Rodrigo Andrade Martini 

 

Em 28 de novembro de 2019, ao escrever sobre a prisão em segunda instância, o jurista e professor Lenio Streck mencionou que “[parlamentares e Moro] não se importam de jogar fora a água suja com a criança dentro. [1] Tal expressão refletiu, naquela ocasião, a inobservância de garantias constitucionais, notadamente da presunção de inocência, em nome do apaixonado discurso contra a impunidade. 

 

O presente artigo cinge-se a demonstrar – talvez não com a magnificência de Streck – que, justamente em nome do suposto combate à impunidade, garantias constitucionais têm sido paulatinamente solapadas em prol do alargamento do Banco Nacional de Perfis Genéticos (BNPG). Soma-se a isso a atual política de cruzamento de dados genéticos para elucidação de crimes e, ainda, tido como “a cereja do bolo”, a sanção em caso de recusa de fornecimento do material genético, recentemente imposta pelo Pacote Anticrime.

 

Para tratar sobre o BNPG e o uso de material genético, se faz necessária breve introdução acerca da possibilidade legal do Estado realizar a identificação criminal de qualquer cidadão. 

 

A Constituição Federal de 1988, a despeito de vedar a identificação criminal da pessoa civilmente identificada, consignou no art. 5º, LVIII, que tal procedimento poderia ocorrer “[…] salvo nas hipóteses previstas em lei”. 

 

Tais hipóteses foram incluídas na Lei 12.037/2009, que mitiga a referida regra constitucional, quando a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa”.

 

Com a Lei 12.654/2012, incluiu-se a imposição de extração de DNA para “[…] condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor”. 

 

Como até então não havia parâmetros e diretrizes para a obtenção de material genético, criou-se o Banco Nacional de Perfis Genéticos (BNPG) e a Rede Integrada de Perfis Genéticos (decreto 7.950/2013), objetivando a apuração de crimes, o compartilhamento de perfis genéticos e a identificação de pessoas desaparecidas. 

 

Feitas tais considerações, registra-se que a Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), dentre outros objetivos, alterou a Lei de Execução Penal para impor falta grave “[…] a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético” (art. 9º-A, §8º), cujos efeitos se propalam na execução da pena, como a impossibilidade de progressão e o cancelamento de dias remidos.

 

Além de trazer uma sanção em caso de recusa, esse modelo de extração de DNA ignora a necessidade de despacho da autoridade judiciária, como ensina o Juiz e Professor Guilherme Madeira Dezem [2]:

No entanto, há um problema que neste aspecto torna a lei inconstitucional: a regra constitucional continua sendo a de que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal. Ou seja, a regra é a não identificação criminal quando houver a identificação civil.

 

Nesse contexto, o legislador inverte o desenho constitucional das liberdades públicas e por isso, bem como por dispensar a necessidade de autorização judicial, a lei se torna inconstitucional neste ponto. Deve, ao nosso ver, ser interpretado como não podendo haver de maneira automática a coleta deste material, bem como excluir, em regra, o civilmente identificado dela. 

 

Afronta-se, ainda, o direito à não autoincriminação, vez que o material genético, obrigatoriamente extraído, será utilizado no cruzamento de outros DNAs colhidos em eventuais locais de crime, como noticiado pelo próprio Ministério da Justiça e Segurança Pública [3]:

Brasília 25/04/19 – O resultado do cruzamento de DNA colhido em cenas de crime com o material genético de um suspeito, preso no fim do ano passado, conseguiu provar a participação dele em três crimes distintos. No homicídio do agente federal de execução penal Alex Belarmino, em Cascavel (PR), ocorrido em 2016; no roubo à base da Prosegur, em Ciudad Del Este, Paraguai, em 2017; e na explosão de caixa eletrônico do Banco do Brasil, em Campo Grande (MS), no mesmo ano.

 

Tanto a garantia constitucional de não ser identificado criminalmente, quanto o direito à não autoincriminação são incontroversamente solapados. Sobre o tema, as lições do professor Aury Lopes Junior [4]

No Brasil, a Lei n. 12.654, de 28 de maio de 2012 (entrada em vigor dia 28 de novembro de 2012), prevê a coleta de material genético como forma de identificação criminal, tendo mudado radicalmente a situação jurídica do sujeito passivo no processo penal, acabando com o direito de não produzir prova contra si mesmo. A nova lei altera dois estatutos jurídicos distintos: a Lei n. 12.037/2009, que disciplina a identificação criminal e tem como campo de incidência a investigação preliminar, e, por outro lado, a Lei n. 7.210/84 (LEP), que regula a Execução Penal.

 

Portanto, em duas situações (investigado e apenado), o sujeito passivo está obrigado a submeter-se a intervenção corporal (voluntariamente ou mediante coerção) para fornecimento de material genético. Com isso, fulminou-se a tradição brasileira de respeitar o direito de defesa pessoal negativo – nemo tenetur se detegere.

 

Poderia se falar, ainda, em ofensa aos direitos da liberdade, como orienta a professora Maria Elizabeth Quejio [5]:

Como direito fundamental, o nemo tenetur se detegere insere-se entre os direitos de primeira geração, ou seja, entre os direitos da liberdade. O titular de tais direitos é o indivíduo diante do Estado. Conforme Paulo Bonavides, os direitos de primeira geração traduzem-se em direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. Inclui-se entre as liberdades negativas: por meio dele, assegura-se uma esfera de liberdade ao indivíduo que não deve sofrer vulnerações por parte do Estado. Cabe a este abster-se de interferir nessa esfera.

 

Também é dissonante das principais normas internacionais de Direitos Humanos, conforme explicam as professoras Soraia da Rosa Mendes e Ana Maria Martínez [6]:

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos da ONU, em seu artigo 14, 3, g, e o Pacto de San Jose da Costa Rica, no artigo 8 °, 2, g, tutelam o princípio da não autoincriminação, portanto, recordando que as pessoas presas também são titulares de garantias, de modo que a identificação forçada viola o direito de não produzir provas contra si mesmo. Segundo o Defensor Público, Rodrigo Roig, o artigo 9°-A da LEP também atenta ao direito à intimidade e caminha na contramão da Convenção Americana de Direitos Humanos (artigo 11, n ° 2), a qual dispõe que ninguém poderá ser submetido a ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada e ninguém será sujeito à interferência em sua vida privada, que de acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (artigo 12), a Lei deve proteger todo ser humano de interferências ou ataques. Entretanto, neste caso, a Lei é a própria responsável por violar normas internacionais de proteção aos direitos humanos.

 

Há, contudo, posicionamento divergente, como é o caso do professor e Desembargador Guilherme Nucci [7]:

Identificação criminal, quanto mais segura, melhor. Portanto, não se vislumbra nenhum vício de constitucionalidade. O Estado tem possibilidade de apurar crimes e sua autoria com a certeza de não processar um indivíduo em lugar de outro, por falha na documentação colhida, sujeita que é aos mais diversos procedimentos de falsificação. O acusado, igualmente, terá a oportunidade de não responder por delitos cometidos por pessoa diversa. 

 

Sob esse argumento, se relega o direito à não autoincriminação e a garantia constitucional de não submeter o civilmente identificado à identificação criminal, em nome da certeza (em tese, pois o cruzamento de DNA é suscetível a falhas [8]) de que não haverá erro judicial. E, mais. Fiar-se na “oportunidade” do acusado em não responder por delito alheio é elidir a responsabilidade estatal de processar a pessoa certa. 

 

Ainda que o enfoque da extração de DNA seja de identificação, como proposto por Nucci, vale registrar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 24/06/2016, por votação unanime, repercussão geral no RE nº 973.837, em que se discute se a inconstitucionalidade do artigo 9º–A da LEP (antes mesmo do Pacote Anticrime), em razão da inclusão e manutenção de perfil genético em banco de dados.

 

O julgamento de referido recurso está pendente, mas fato é que a extração de material genético, de forma compulsória, flerta com a inconstitucionalidade. Sendo ainda mais grave a atual redação que prevê falta grave em caso de recusa. 

 

Por oportuno, registra-se que alguns Tribunais estaduais têm comungado de referido entendimento, sobretudo acerca da inconstitucionalidade da extração obrigatória de DNA, como é o caso do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que afastou a incidência do artigo 9º–A da LEP. [9]

 

Ademais, a preocupação também seria com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal), pois a legislação é omissa em relação ao momento em que a pessoa será submetida à extração de seu DNA.

 

Ainda que pautada nos termos do julgamento das ADCs 43, 44 e 54, no Supremo Tribunal Federal, a extração de material genético compulsória, por si só, se afeiçoa inconstitucional. 

 

Para além do quanto exposto, mormente da duvidosa constitucionalidade do artigo 9º–A da LEP, é imprescindível que se analise o tema sob à luz da Bioética e seus princípios norteadores. [10]

 

A Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos possui uma orientação baseada nas legislações internacionais que pregam os direitos humanos, o respeito às liberdades fundamentais e à dignidade humana […]. 

 

Alguns princípios éticos presentes na Declaração estão intimamente relacionados à problemática do arquivamento de perfis genéticos em base de dados para fins criminais, tais como: o princípio da autonomia e responsabilidade individual, o princípio da vida privada e da confidencialidade, o princípio do consentimento, o princípio da igualdade, justiça e equidade, bem como o princípio da não discriminação e não estigmatização. 

 

[…] Além disso, pode ser uma referência para a discussão dos problemas suscitados pelo armazenamento de informações genéticas em bancos de dados e debates sobre a pertença dessas informações e sobre o direito de consentir ou não a concessão das mesmas.

 

Conclui-se, assim, que o artigo 9–A da Lei de Execução Penal, afronta, a um só tempo, a Constituição Federal (art. 5º, incisos LXIII, LVII e LVIII), as diretrizes legais sobre a possibilidade de identificação criminal (Lei 12.037/2009), sobretudo pela alteração com o Pacote Anticrime, e os princípios norteadores da Bioética.

 

Fato é que, enquanto se discute a sua inconstitucionalidade, pessoas estão sendo submetidas a extração compulsória de seus dados genéticos – agora, havendo recusa, serão punidas com falta grave – que serão utilizados, indiscriminadamente, no cruzamento de outros DNAs colhidos em cenas de crime.

 

 

Rodrigo Andrade Martini  é advogado criminalista. LL.M em Direito Internacional pela Sandra Day O’Connor College of Law, Arizona, EUA. Especialização em Direito Penal Econômico pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) e Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu (IDPEE). Pós-graduação em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas – SP. Sócio do escritório Barros|Martini Advogados.

 


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Notas:

[1] https://www.conjur.com.br/2019-nov-28/senso-incomum-extra-extra-lenio-streck-favor-prisao-segunda-instancia?utm_source=dlvr.it&utm_medium=twitter.

[2] DEZEM, Guilherme Madeira. DE SOUZA, Luciano Anderson. Comentários ao Pacote Anticrime: Lei 13.964/2019. 1ª Edição: São Paulo, Thomson Reuters Brasil. 2020. Pags. 151/152.

[3] https://www.justica.gov.br/news/collective-nitf-content-1556212211.45

[4] LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 13ª edição, São Paulo: Saraiva, 2016. Pág.  361.

[5] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. 2ª Edição: São Paulo, 2012. Pag. 77.

[6] MENDES, Soraia da Rosa; MARTÍNEZ, Ana Maria. Pacote anticrime: comentários críticos à Lei 13.964. Atlas: São Paulo, 2020. Pág. 173.

[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime Comentado. 1ª edição, Rio de janeiro: Forense, 2020. Pag. 95

[8] “Diferentemente do reconhecimento pessoal, conferência datiloscópica e afins, a prova pericial genética, de fato, oferece uma margem muito reduzida de erro. Contudo, o baixo índice de falibilidade só se mantém em patamares reduzidos quando a realização da conferência de material genético se dá pela via de identificação pessoal com coleta direta (ou seja, quando o perito colhe diretamente o material genético – coleta de mucosa oral, coleta de sangue por punção venosa ou transcutânea – e realiza o exame para conferência logo em seguida, de modo a não existirem chances de troca de frascos, desnaturação ou mistura). Um percentual significativo das análises genéticas para fins criminais envolve o exame se material coletado da cena de um crime ou corpo da vítima (vestígios). Assim, as chances de contaminação ou deterioração da amostra elevam-se exponencialmente (TAVARES, Natália Lucero Frias; SANTOTO, Antonio Eduardo Ramires, Os Impactos do Pacote Anticrime no Banco Nacional de Perfis Genéticos. Boletim IBCCRIM, ano 28, nº 330, maio de 2020).

[9] Agravos em Execução Penal sob números originários: 1.0024.07.521170-6/001, 0339962-32.2014.8.13.0000 e 10144130018064001.

[10] SANTANA, Célia Maria Marques; ABDALLA-FILHO, Elias. Banco Nacional de Perfis Genéticos Criminal: uma discussão bioética. Revista Brasileira de Bioética 2012; 8 (1-4): 31 31-46

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