A Teoria da Descoberta Inevitável no cumprimento do mandado de busca e de apreensão
Quarta-feira, 29 de julho de 2020

A Teoria da Descoberta Inevitável no cumprimento do mandado de busca e de apreensão

Imagem: Tânia Rêgo/Agência Brasil – Edição: Gabriel Pedroza / Justificando

 

 

Por Janson de Oliveira Matos Filho

 

O constituinte brasileiro estabeleceu no art. 5º, inciso XII da Carta Magna de 1988, a garantia fundamental da inviolabilidade de domicílio, expondo, ao final do referido inciso, as exceções ao direito ora apontado – afinal, não há direito absoluto –, a qual seriam “em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. No mesmo sentido, a Convenção Americana de Direitos Humanos previu no art. 11.2 o respectivo direito.  

 

Nas atuais circunstâncias do combate ao crime por parte das instituições investigativas, muito se denuncia quanto da violação de garantias fundamentais e da invocação da Teoria da Descoberta Inevitável utilizada pelos Tribunais para garantir a licitude de determinada prova coletada de modo que foi de encontro à inviolabilidade de domicílio.   Tal teoria foi aplicada no case estadunidense Nix versus Williams, de 1984, que tratava do homicídio de uma criança e cuja procura pelos restos mortais era composta por cerca de duzentos voluntários, e cuja localização foi obtida por meio de confissão ilegal por parte do ora investigado. Contudo, em razão do número de voluntários e a busca local, em pouco tempo seria localizado o cadáver da vítima, de modo que entendeu-se que a descoberta foi considerada inevitável e, de tal modo, a prova foi validada. 

 

Convém apontar que a referida teoria, em questão de previsão legal, encontra-se prevista no art. 157 do Código de Processo Penal, §§ 1 e 2º, o qual se cita para referência: 

 

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.  

  • 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.  
  • 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 

 

Ocorre, contudo, que no que tange ao cumprimento do Mandado de Busca e de Apreensão, deve-se haver cuidado na utilização de referida teoria por parte dos magistrados em razão da diferença das previsões relacionadas ao direito norteamericano e o brasileiro. 

 

Cumpre ressaltar ainda que, embora o Código Processual Penal trate, em seus arts. 240-250, do Mandado de Busca e Apreensão, a doutrina moderna preocupa-se em separar os dois institutos [2], de modo que a busca possui limites legais e constitucionais, enquanto a apreensão por si só, ao entender de parte da doutrina, não (com exceção do sigilo de correspondência, em razão da interpretação e utilização dos termos pelo Constituinte no disposto do art. 5º, inciso XII da CF88). 

 

Aury Lopes Jr. (Direito Processual Penal, 2019, p. 509) bem estabelece que o instituto da busca “encontra-se em constante tensão com a inviolabilidade de domicílio”. 

 

Ocorre, contudo, que pelo que se verifica da previsão legal e da garantia constitucional ora abarcada, entendemos inaplicável a teoria da descoberta inevitável no que tange ao cumprimento do mandado de busca (e da apreensão) ocorrido de maneira ilícita – como, por exemplo, antes do horário permitido.  

 

Isto porque a teoria ora tratada, quando aplicada ao case Nix v. Williams, foi aplicada em relação a direito infraconstitucional norteamericano. Como citado no início deste artigo, a Constituição Federal estabeleceu no rol de garantias fundamentais a inviolabilidade de domicílio e as suas exceções

 

  Nesse mesmo sentido, Alexandre Morais da Rosa já advertiu

 O fato de a disposição ter assento constitucional será muito importante, uma vez que boa parte do art. 157 do CPP, ao indicar a possibilidade de adoção da teoria da fonte independente e da mitigação do nexo – inspirado nas decisões do Direito NorteAmericano -, deve atentar-se que nos EUA a disposição prevista na Constituição brasileira (art. 5º, LVI) não possui status constitucional. Logo, as disposições do art. 157, do CPP não podem ser compreendidas sem sublinhar essa premissa, diante da apropriação de lógica diversa, cujo ponto de partida não é compartilhado. (Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos, 2019, p. 631). [2]

 

Como a Lei 13.964/2019 buscou legalizar o já previsto (na Carta Magna) Sistema Acusatório no processo penal brasileiro (ainda que o Juiz de Garantias encontre-se suspenso por decisão monocrática do STF), percebe-se que a leitura do Processo Penal brasileiro deve ser por um viés democrático e garantista. Tal afirmação decorre do fato do mandado de busca e apreensão se tratar de meio de prova legalizado por meio de decisão judicial. Salvo o caso de flagrante delito que permita a entrada no domicílio do ora investigado, não há meio legal alternativo que viabilize a entrada no que tange à violação de domicílio para fins de prova salvo o flagrante delito. 

 

O art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal estabelece a finalidade do mandado de busca e apreensão.  

 

Ocorre, contudo, que a situação do flagrante delito nos parece bem delineada pelo julgado do RE nº 603.616, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes [3], visto que restou assentado que a busca domiciliar ocorrida sem a ordem judicial que a autorizasse deve estar sedimentada pela demonstração de fundadas razões que indiquem a situação de flagrante, sem que se utilize de parâmetros puramente subjetivos, sendo exigidos elementos concretos que indiquem a referida medida. Em relação ao flagrante de crime permanente, remetemos o leitor ao julgado do REsp nº 1.574.681, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz [4], que bem estabeleceu que “o ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade de domicílio. Ambos os julgados encontram-se citados pelo Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa em sua obra Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos (2019). Ademais, o STF também já decidiu em igual sentido [5]

 Sem eficácia probatória a prova colhida, pois obtida ilicitamente, cuja apuração se deu diante de comportamento ilícito dos agentes dos agentes estatais, violando o domicílio do acusado, não servindo de suporte a legitimar sua condenação. 

Inadmissível também a prova derivada da ilícita, pois evidente o nexo causal entre a invasão de domicilio e a apreensão das armas. Não há, também, que se valorizar a confissão do apelante, eis que esta só ocorreu em decorrência da apreensão ilegal, correndo-se o risco de tornar letra morta a norma constitucional que veda a utilização da prova ilícita. 

 

Por conseguinte, ausentes outros elementos legais que justificassem a violação de domicílio ante a investigação de ato criminoso, tal como o flagrante delito, bem como inexistente meio legal de entrada em domicílio – eis que a busca e apreensão, para fins cautelares probatórios é a única medida que se verifica – entendemos por inaplicável a Teoria da Descoberta Inevitável em relação ao cumprimento do mandado de busca domiciliar.  

   

 

Janson de Oliveira Matos Filho é advogado criminalista, pós-graduado em Direito Processual Penal pelo Instituto Damásio de Jesus, presidente da Comissão de Direito Criminal e Assuntos Prisionais da 23ª Subseção da OAB/SC e membro da Comissão de Assuntos Prisionais da OAB/SC, membro do Instituto Anjos da Liberdade.

 


O Justificando não cobra, cobrou, ou pretende cobrar dos seus leitores pelo acesso aos seus conteúdos, mas temos uma equipe e estrutura que precisa de recursos para se manter. Como uma forma de incentivar a produção de conteúdo crítico progressista e agradar o nosso público, nós criamos a Pandora, com cursos mensais por um preço super acessível (R$ 19,90/mês).

Assinando o plano +MaisJustificando, você tem acesso integral aos cursos Pandora e ainda incentiva a nossa redação a continuar fazendo a diferença na cobertura jornalística nacional.

[EU QUERO APOIAR +MaisJustificando]

Notas:

[1] Fishing Expedition e encontro fortuito na busca e na apreensão: um dilema oculto do processo penal. SILVA, Viviane GHIZONI. MELO E SILVA, Philipe Benoni. MORAIS DA ROSA, Alexandre. 1ª ed. Florianópolis/SC : Emais, 2019, p. 23.

[2] Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos, 2019, 5ª ed. Florianópolis : Emais, 2019. MORAIS DA ROSA, Alexandre.

[3] RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015,  ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-093  DIVULG 09-05-2016  PUBLIC 10-05-2016)

[4] REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017

[5] RE 597752 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 23/04/2013,  ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 14-05-2013 PUBLIC 15-05-2013

Quarta-feira, 29 de julho de 2020
Anuncie

Apoiadores
Seja um apoiador

Aproximadamente 1.5 milhões de visualizações mensais e mais de 175 mil curtidas no Facebook.

CONTATO

Justificando Conteúdo Cultural LTDA-EPP

[email protected]

Send this to a friend