Definição analítica de crime e a contenção do poder de punir
Quarta-feira, 29 de julho de 2020

Definição analítica de crime e a contenção do poder de punir

Imagem: Reprodução Internet

 

 

Por Luiz Felippe Bragança Petri

 

Este artigo tem como objetivo principal trabalhar a ideia de que a moderna teoria do fato punível, consubstanciada na definição analítica de crime possui em seu interior a efetivação do exercício da democracia pelo viés da redução do poder punitivo. Em outras palavras, a teoria que trabalha o crime e seus desdobramentos possui o condão de efetivar a democracia e os mandamentos do Estado Democrático de Direito como consequência naturalística da limitação ao Poder Punitivo do Estado. [1]

 

Por possuir em seu interior a necessidade de limitar os poderes do Estado nos avanços punitivos aos cidadãos, a teoria do fato punível cria empecilhos ao Poder Punitivo e a punição sem limites. O Estado Democrático de Direito possui como ferramenta fundamental para a contenção do Poder Punitivo a definição analítica de crime. Ela é por si só instrumento essencial ao exercício da democracia e aos pressupostos constitucionais de efetivação dos direitos fundamentais.

 

Sabe-se que o Estado, desde seus primórdios de constituição possui como um dos seus principais pilares o exercício do poder de punir. [2] O Estado Moderno sequestrou o poder de punir, antes exercido de maneira generalizada, e passou a ser ele o principal gestor de conflitos.  Conforme declaram Nilo Batista e Zaffaroni, o Direito Penal e o Processo Penal são importantes institutos capazes de diminuir o punitivismo existente no Estado. O Direito Penal e o Processo Penal são ferramentas capazes de reduzir o arbítrio ao qual o Estado submeteria todos os cidadãos se não fossem limitados. [3]

 

Invariavelmente, o Poder Punitivo foi muito bem capturado pelas formações estatais capitalistas [4] e exerceu essencialmente a punição por meio de diversas formas as quais a criminologia critica ajudou a denunciar suas modelagens de punição [5]. O poder punitivo se associou muito bem ao Estado capitalista para o exercício da punição. 

 

Todavia, há de se enxergar um pragmatismo necessário àquilo que a formação liberal assim entrega. Em que pese a própria formação estatal capitalista delimitar o poder punitivo, ela ainda assim a normaliza. O que se pretende, a partir disso, é tentar encontrar estratégias dentro do próprio sistema capitalista que reajam a essa forma liberal de assunção de conflitos com a necessidade de restrição do poder.

 

E é por intermédio das teorias do crime e da definição analítica de crime da moderna teoria do fato punível que se percebe que são eles institutos definidores de informações que restringem e tratam de fazer com que o poder punitivo, para que se exerça, passe por suas estruturas formais de restrição instituídas pelo Estado Democrático de Direito. O poder punitivo ao qual, por si só não possui limites atuaria sem qualquer forma de barragem, caso o Direito Penal não existisse sob a égide do Estado Democrático de Direito.

 

Deixa-se claro que, por óbvio nem todas as teorias do crime até hoje existentes se preocuparam em exercer papel fático na sociedade. Existem teorias a respeito do conceito de crime que não necessariamente aludem os reais acontecimentos das sociedades. Essas teorias tratam de idealizações a respeito do direito penal e do conceito de crime e estão afastadas da realidade.

 

É primordial compreender que toda teoria do fato punível que de fato pretenda fazer modificações no âmbito da realidade material da sociedade deve, por óbvio, verificar os reais acontecimentos sociais e jurídicos para que se pretenda dar finalidade a sua teoria. Não basta fazer considerações a respeito de assuntos aos quais são inaplicáveis desde seu próprio fundamento.

 

Quando se tem em mente que as teorias do fato punível são representações analíticas do conceito de crime que reverberam obrigatoriamente no pensamento social e, sobretudo, o pensamento jurídico da localidade de atuação pretendida do conceito de crime, é que se coloca como categoria fundamental a funcionalidade da teoria pretendida seguindo determinados fins empiricamente palpáveis e não meras abstrações sobre o dever ser da sociedade.

 

Uma teoria analítica de crime que se proponha a ser democrática e que busque os anseios proferidos nas Constituições modernas deve, necessariamente, observar dados ônticos.[6] E, o Direito Penal e o Processo Penal que provém das Constituições ocidentais modernas são eles importantes mecanismos estatais na contenção do Poder Punitivo. Esse, caso não fosse limitado trataria de punir todos os cidadãos de qualquer maneira. O poder punitivo atua simplesmente pelo querer punir dadas as estruturas de classe e de poder existentes na sociedade.

 

Essa forma de atuação não opera, obviamente, de maneira universal. Não atua a atingir todos os que praticam crimes. As classes detentoras de poder, ao sequestrarem o Poder Punitivo, fazem com que ele atua à sua maneira. Aqui serão passiveis de punição as ações que possuem interesse de serem objeto de criminalização por parte dos detentores de poder.

 

Embora haja até hoje a noção simplória de que o Direito Penal protege bens jurídicos universais e que seus mecanismos de punição agem sobre todos aqueles que praticam delitos previstos pelo ordenamento jurídico, sabe-se que essa noção é falsa. O Direito Penal tutela bens jurídicos de uma minoria detentora de poder e seus aparelhos estatais consubstanciados pelos aparatos de justiça criminal atuam sobre a maioria que não possui poder algum.

 

O Direito Penal é, sobretudo, seletivo. Essa importante ferramenta de persecução do Estado Capitalista precisa se ocupar daquilo que a fundou. Na separação daqueles que possuem a propriedade privada, daqueles que possuem a força de trabalho. O sistema de justiça criminal, desde a sua implantação remonta a essa necessária repartição para sobreviver. E, é aqui que entra a seletividade do funcionamento desse sistema.

 

Importa notar que a aplicabilidade seletiva dos aparelhos de justiça criminal se dá em duas etapas. A primeira delas é a da criminalização primária que é aquela que seleciona os bens jurídicos que serão passíveis de proteção estatal. Nesse momento, o Estado de maneira imparcial seleciona os bens jurídicos aos quais considera mais relevantes no meio social e os protege colocando uma punição àquele que viola o bem. [7] O agente que viola o bem jurídico protegido pela normal penal possui para si uma pena como consequência de seu ato.

 

A criminalização primária é consubstanciada na formalização da lei pelo Poder Legislativo e Executivo. É nessa etapa que a lei é geral. Não atinge necessariamente grupos específicos de pessoas, mas atua de maneira imparcial e geral a todos que ao bem jurídico protegido dela violar.

 

Nesse primeiro momento, a lei aparenta ser universal. Não existem alvos específicos que serão objetos da criminalização primária. Não existe uma classe, gênero ou raça como alvo dessa política criminal inicial. Todos aqueles que de qualquer forma violarem o dispositivo legal serão passíveis de punição pelas estruturas da criminalização secundária.

 

Já a criminalização secundária é a etapa de aplicabilidade fática da criminalização primária. Nesse momento que a norma sai do plano abstrato para ser exercido no mundo real. É quando há a materialidade das agências de controle estatal. É nessa etapa que de fato existe a criminalização das condutas praticadas por pessoas. As agências estatais materializadas no Judiciário, advogados, Ministério Público, Polícia, entre outros é que aplicam o Poder Punitivo.

 

Como se viu, essa aplicabilidade se dá de maneira seletiva, pois é impossível dadas as quantidades dos tipos penais existentes no ordenamento jurídico, que todas as ações humanas criminalizadas seja alvo de repressão pelos aparatos de criminalização secundária quando da violação de bens jurídicos.

 

Conforme Nilo Batista e Zaffaroni, “Tal seletividade do direito penal deve ostentar um sinal trocado em relação à seletividade do poder punitivo, configurando perante este uma contra-seletividade […] Ao final desse intinerário, que juridicamente existe como processo, chega-se em termos sociológicos, à criminalização secundária formal de uma pessoa […].” [8]

 

E, partindo dessa análise da ineficiência do sistema de justiça criminal de atuar de maneira que não seja seletiva, observa-se que ele atua sobre os agentes mais vulneráveis da sociedade. A noção de vulnerabilidade é a clara constatação de que o Poder Punitivo atua de maneira seletiva. As pessoas mais vulneráveis das sociedades são aquelas que precisam de muito pouco esforço para serem atingidas pelo Poder Punitivo.

 

Por saber que o Poder Punitivo quando capturado pelas estruturas de poder liberais atua em seu favor, sabe-se, também que ele atuará sobre aquele que considera indesejáveis ao funcionamento da sociedade capitalista. Esse modo de funcionamento que, sabe-se, acumula o saber conservador associado ao pensamento liberal [9] demonstra a razão de atuar sobre os indesejáveis, por atrapalharem em sobre medida ao modo de funcionamento do neoliberalismo. 

 

O poder punitivo atua de maneira a privilegiar os poderosos e atua primordialmente sobre aqueles que não possuem poder ou poder reduzido dadas as suas características de classe, raça, gênero, entre outras. A vulnerabilidade do agente possui sinal invertido em relação aos detentores de poder dentro da sociedade de classes. É essa a noção de que os detentores de poder possuem menos chances de serem criminalizados pelo poder punitivo e a certeza de que, em consequência disso, possuem mais chances de serem alvos do sistema de justiça criminal pela criminalização secundária.

 

Nesse sentido, os detentores de poder possuem menos vulnerabilidade perante o sistema de justiça criminal e os mais vulneráveis são aqueles que para serem alvo do sistema precisam de fazer muito pouco para serem criminalizados.

 

No entanto, não basta a mera violação ao bem jurídico para que o agente que viola a norma seja para si atribuída uma pena. Essa afirmativa se dá pelo fato de que uma das formas de contenção do Poder Punitivo é justamente a adequação da definição analítica de crime ao processo de criminalização secundária.

 

 É necessário que a ação cometida pelo agente, para ser capturada pelas estruturas formais do aparato punitivo estatal quando da criminalização secundária seja típica, antijurídica e culpável. Cada um desses institutos representa por si só um arcabouço de regras a serem observadas para que, ao final, seja atribuída uma pena ao agente delituoso.

 

É quando o Estado, por intermédio do Direito Penal e Processo Penal, cria formas de punir aos quais o Poder Punitivo deve necessariamente passar, que se tem as verdadeiras barragens a punição. É quando o Estado, por meio das teorias do delito e da definição analítica de crime determinados pela criminalização secundária, mas pré-definidos pela criminalização primária, define o que é crime que surgem as barreiras necessárias, contingenciais e emergenciais à ilimitada vontade de punir.

 

A definição analítica de crime ao propor requisitos para a existência de crime atua de maneira com que para que haja punição, haja, necessariamente o cumprimento dos requisitos do crime. A tipicidade, antijuridicidade e a culpabilidade, elementos integrantes do conceito de crime são fundamentais para que se possa exercer o poder de punir.

 

No entender de Nilo Batista e Zaffaroni, “é na interpretação das leis penais manifestas que o Direito Penal pode realizar sua mais importante função de conter o poder punitivo”. [10] Ocorre que não basta a função de contenção do poder punitivo pelas estruturas formais da definição analítica de crime. Mais do que isso, é o saber que a definição analítica de crime deve carregar consigo a noção de vulnerabilidade do agente que pratica a ação delituosa.

O que se quer com essa perspectiva é demonstrar que há, através da definição analítica de crime e de suas melhores ações em torno da contenção do poder de punir, o exercício da democracia e o respeito àquilo que as Constituições ocidentais se propõem. Se vê, com isso, que os agentes vulneráveis ao sistema punitivo devem sempre ter consigo a ideia de que sua vulnerabilidade às ferramentas de punir são inerentes a si mesmo.

 

É aqui que reside a noção de integrar o conceito analítico de crime a noção de vulnerabilidade do agente. A vulnerabilidade, intrínseca a determinadas pessoas, dada sua classe social, raça, gênero é maior. O poder de punir atuará em maior proporção quando for chamado a atuar diante desses vulneráveis.

 

É nesse sentido que definir o que é crime, passando pelas etapas de tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, entendidas cada uma ao seu requisito é que se verifica o que é considerado crime e o que é passível de represália estatal.

 

Vencidas as barreiras do Estado Democrático de Direito ao qual transpassa o Poder Punitivo, o requisito da criminalização secundária limitador do poder punitivo é a teoria do delito. O delito é a ação típica, antijurídica e culpável.

 

Nilo Batista e Zaffaroni entendem que “A definição analítica de crime, em cujo interior se reconhecerão contribuições das chamadas definições formais e materiais, é aquela que oferece às agências judiciais do sistema penal melhores e mais seguros elementos para mediante um processo legalmente estipulado, decidirem se habilitam ou não a passagem de poder punitivo, cuja quantificação pertencerá à teoria da pena (ou da responsabilidade penal).” [11]

 

A partir do momento em que os agentes estatais criam projetos que visam reduzir o poder de atuação da definição analítica de crime, fazem com que se avance o poder punitivo do estado em detrimento de garantias constitucionais oriundas do processo de democratização da sociedade.

 

Diante disso, é crucial o fortalecimento das barragens propiciadas pela definição analítica de crime e sua utilização cada vez mais rigorosa para que se possa conter os avanços do Poder Punitivo e reduzir as desigualdades inerentes ao Estado capitalista.

 

 

Luiz Felippe Bragança Petri é especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal (ICPC) e advogado atuante na área Criminal.

 


O Justificando não cobra, cobrou, ou pretende cobrar dos seus leitores pelo acesso aos seus conteúdos, mas temos uma equipe e estrutura que precisa de recursos para se manter. Como uma forma de incentivar a produção de conteúdo crítico progressista e agradar o nosso público, nós criamos a Pandora, com cursos mensais por um preço super acessível (R$ 19,90/mês).

Assinando o plano +MaisJustificando, você tem acesso integral aos cursos Pandora e ainda incentiva a nossa redação a continuar fazendo a diferença na cobertura jornalística nacional.

[EU QUERO APOIAR +MaisJustificando]

Notas:

[1] BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Raúl Eugênio. Direito penal brasileiro. vol. ii, i. Rio de Janeiro: Revan. 2014.

[2] ANITUA, Gabriel Ignácio. Histórias dos Pensamentos Criminológicos. Rio de Janeiro: Revan. 2013.

[3] BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Raúl Eugênio. Direito penal brasileiro. vol. ii, i. Rio de Janeiro: Revan. 2014.

[4] PACHUKANIS, Evguiéni. Teoria geral do direito e marxismo. São Paulo: Boitempo. 2017.

[5] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan. 2015.

[6] BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Raúl Eugênio. Direito penal brasileiro. vol. ii, i. Rio de Janeiro: Revan. 2014

[7] BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Raúl Eugênio. Direito penal brasileiro. vol. i. Rio de Janeiro: Revan. 2014.

[8] Ibdem.

[9] Sobre o assunto há vasta bibliografia. Vide: CLARKE, John; CRITCHER, Chas; HALL, Stuart; JEFFERSON, Tony; ROBERTS, Brian. Policing the crisis: mugging, the state and the law and order. London: Macmillan Press. 1978. DIETER, Maurício Steggeman. Política criminal atuarial. Rio de Janeiro: Revan. 2013. GARLAND, David. A cultura do controle. Rio de Janeiro: Revan. 2010. FEELEY, Malcolm; SIMON, Jonathan. The new penology: Notes on the Emerging Strategy of Corrections and Its Implication. 30 Criminology 449 (1992), Disponível em: http://scholarship.law.berkeley.edu/facpubs/718.

[10] BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Raúl Eugênio. Direito penal brasileiro. vol. ii, i. Rio de Janeiro: Revan.

[11] ATISTA, Nilo; ZAFFARONI, Raúl Eugênio. Direito penal brasileiro. vol. ii, i. Rio de Janeiro: Revan.

 

Quarta-feira, 29 de julho de 2020
Anuncie

Apoiadores
Seja um apoiador

Aproximadamente 1.5 milhões de visualizações mensais e mais de 175 mil curtidas no Facebook.

CONTATO

Justificando Conteúdo Cultural LTDA-EPP

[email protected]