A liberdade de expressão é sagrada, mas não é absoluta
Quarta-feira, 5 de agosto de 2020

A liberdade de expressão é sagrada, mas não é absoluta

Imagem: Reprodução – Montagem: Gabriel Pedroza / Justificando

 

 

Por Nadir Mazloum

 

“Errado ou certo, o pensamento de um homem é sua propriedade mais sagrada. Errado ou certo, os tiranos são igualmente culpados quando o atacam.”[1]

 

 

A liberdade de expressão recebeu da Constituição de 88 um tratamento condizente com a sua magnitude. Ela revestiu esse direito com uma proteção detalhada, ao declarar, no art. 5º, IX, essa liberdade em todos os fenômenos da vida humana: artístico, científico, intelectual, político ou ideológico. No art. 220, reforça essa proteção no âmbito da comunicação social ao vedar aos poderes constituídos a censura de natureza artística, política ou ideológica. 

 

Para entender a importância da liberdade de expressão, como um direito natural e inalienável, é preciso fazer uma breve reflexão filosófica. Primeiramente, é importante dizer que liberdade de expressão e liberdade de manifestação do pensamento são expressões sinônimas, que indicam o mesmo fenômeno. Expressar o pensamento é manifestá-lo, é exteriorizá-lo, dar forma externa para algo interno, para fins diversos: proselitismo, discussão, reflexão, defesa de uma ideia ou qualquer outro objetivo. Tocqueville, com percuciência, chegou a dizer: “A expressão é a forma exterior e, se assim posso me exprimir, o corpo do pensamento, mas não é o próprio pensamento.”[2] As convicções, crenças, opiniões e ideias que uma pessoa tem formam a sua liberdade de pensamento, e podem ou não serem exteriorizadas. Nada obstante essa sutil diferença entre a liberdade de expressão e a liberdade de pensamento, muitos podem confundi-las em razão de o exercício dessas liberdades se dar de forma simultânea e inseparável. “O homem, no entanto”, observa Benjamin Constant, “tem necessidade de expressar seus pensamentos. Ele próprio, o pensamento, por vezes só é real quando expresso.”[3] Por isso a inseparabilidade dessas liberdades: o pensamento do homem ganha vida e vigor através da liberdade de expressão.

 

A importância da distinção é a seguinte e não é destituída de interesse prático: a liberdade de pensamento, consciência e crença é interna, incoercível e insuscetível de controle pelo poder estatal. Mas a exteriorização do pensamento, isto é, a liberdade de expressão, esta pode muito bem ser, e de fato sempre foi ao longo da história da humanidade, objeto de coerção e ingerência estatal. Em outras palavras, o Estado, nada obstante não possa fazer nada com relação ao que o homem pensa ou acredita, no sentido de forçá-lo a mudar de opinião, ou extinguir ou introduzir um pensamento na sua cabeça, pode silenciá-lo e impedi-lo de externar suas crenças e ideias, ou puni-lo com penas criminais por tê-lo feito. Nesse sentido é a lúcida observação de Del Vecchio:

 

“Disso deduz Espinosa uma consequência importante: o Estado não pode impor limites à consciência, ao pensamento, e isso, não por impossibilidade jurídica ou racional, mas material, porque o pensamento é, de sua natureza, incoercível; tem-se, então, liberdade, pela impossibilidade de violá-la. (…). Se o pensamento não é atingível em si mesmo, pode-se, contudo, compeli-lo em suas manifestações, no seu substrato de ordem física, e na própria vida do sujeito pensante.”[4]

 

A liberdade de pensamento, portanto, embora inviolável por natureza, pode sofrer violação estatal através da repressão no seu mecanismo de exteriorização, que é a liberdade de manifestação (expressão) do pensamento. Nesse contexto, o pensamento que deixa de ser expresso por medo de prisão, de coerção, é um pensamento morto, estéril, inútil, pois, na linha dos ensinamentos de Constant, o homem tem necessidade de expressar seu pensamento, divulgá-lo e defendê-lo de acordo com suas convicções. Por isso, a atuação do Judiciário deve ser realizada com muita cautela quando o assunto é liberdade de expressão, pois ela é o meio de se exercitar o direito mais sagrado do homem: sua liberdade de consciência.

 

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No entanto, por mais sagrada que a liberdade de expressão possa ser, mesmo sob uma perspectiva liberal a imposição de limites a ela é aceitável. Cito dois dos maiores defensores da liberdade: John Stuart Mill e Benjamin Constant. Os seus escritos dão mostra de como eles foram aguerridos defensores da liberdade em todas as suas manifestações: liberdade de crença, de consciência, de imprensa, de locomoção, de expressão. Mas mesmo para esses grandes liberais a liberdade de expressão pode sofrer restrições quando ela é exercida de modo a ameaçar ou a causar dano aos direitos de terceiros. Vejamos o que diz Stuart Mill:

 

“Ninguém pretende que as ações sejam livres como as opiniões. Pelo contrário, até as opiniões perdem sua imunidade quando são expressas em circunstâncias tais que convertem essa sua expressão em franca instigação a alguma ação perniciosa. A opinião de que os comerciantes de trigo matam os pobres de fome ou que a propriedade privada é um roubo deve se manter intocada, sem ser molestada, quando é simplesmente divulgada pela imprensa, mas pode a justo título incorrer em punição quando exposta oralmente a uma turba exaltada, reunida diante do estabelecimento de um cerealista, ou divulgada entre a mesma turba por meio de um cartaz.”[5]

 

Benjamin Constant, da mesma forma, defendia que a palavra e os escritos, meios de expressão do pensamento, poderiam ser objeto de repressão estatal nos casos em que a expressão do pensamento é utilizada como meio para atingir um fim criminoso:

 

“A manifestação de uma opinião pode, num caso particular, produzir um efeito tão infalível que precise ser considerada como uma ação. Então, se essa ação for culpada, a palavra deve ser punida. O mesmo se dá com os escritos. Como a palavra, como os movimentos mais simples, os escritos podem fazer parte de uma ação. Eles devem ser julgados como parte dessa ação, se ela for criminosa. Mas se não fizerem parte de nenhuma ação, devem, como a palavra, usufruir de total liberdade.”[6]

 

Trazendo essas reflexões para o âmbito jurídico-legal, pode-se dizer que existe um núcleo essencial do direito à liberdade de expressão que deve ser preservado de qualquer tipo de ingerência estatal. Por outro lado, existe um espaço de atuação da expressão da pessoa que não estará no âmbito de incidência dessa proteção que goza a liberdade de expressão. Noutras palavras, as opiniões e as ideias, enquanto tais, isto é, enquanto simples manifestação do pensamento sobre os mais variados setores do conhecimento humano, expostas como forma de crítica, proselitismo, ativismo, militância, reflexão, e dissociadas de qualquer iniciativa de execução de uma conduta típica, devem gozar de absoluta imunidade. Mesmo ideias e opiniões ruins, maldosas, escandalosas, estão protegidas pelo núcleo essencial da liberdade de expressão quando não expressas com o objetivo de instigar ou incitar alguém à prática de um crime. Posso, por exemplo, manifestar minha opinião para defender a tortura como meio de obtenção de prova, a pena de morte, o aborto, o regime militar, o comunismo, o anarquismo ou a eutanásia. Posso expressar a minha insatisfação com uma decisão do STF sobre um julgamento, posso dizer que tal ou qual ministro não merece estar na Suprema Corte e que as decisões dele são ruins. Agora o núcleo essencial da liberdade de expressão não abrange e nem pode abranger o direito de, numa situação concreta, alguém incitar um policial a torturar um capturado para arrancar-lhe a confissão; não me autoriza a instigar uma mulher grávida a abortar; não me autoriza a incitar um médico a terminar com a vida de um moribundo para cessar-lhe o sofrimento; e não me autoriza, tampouco, a incitar a violência contra Ministros da Suprema Corte ou seus familiares.

 

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Do ponto de vista jurídico, o nosso Código Penal não se afasta desse substrato filosófico da liberdade de expressão. O nosso sistema jurídico limita penalmente a liberdade de expressão de duas maneiras: criminalizando o conteúdo em si do que é expresso, como nos casos de calúnia, injúria, difamação, ameaça, apologia ao crime, incitação ao crime, racismo etc.; e a expressão não pelo conteúdo em si, mas quando ela se torna punível na forma do art. 29 e 31 do Código Penal, que regulam a participação, ou seja, quando a pessoa se vale de palavras, gestos, escritos, para, de qualquer modo, incitar ou determinar alguém a praticar um crime. No primeiro caso, a limitação estatal é legitimada pela dignidade constitucional de outros valores humanos tão importantes quanto a liberdade de expressão: a honra, a segurança, a vida, a dignidade da pessoa humana e a ordem social. Nesses casos, limita-se o conteúdo mesmo daquilo que o ser humano pode dizer, interditando discursos e falas que contenham conteúdo que violentam ou menosprezem aqueles valores, como no caso do racismo, preconceito religioso etc.  O Pacto de San Jose da Costa Rica, por exemplo, estabelece restrições legítimas à liberdade de expressão: “Art. 13. (…). 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.”

 

Já a expressão do pensamento como forma de participação delituosa gera algumas complicações que merecem elucidação. A palavra ou o escrito, em si mesmos atípicos num contexto de crítica ou reflexão, podem se tornar típicos por ser, no caso concreto, um fator de deflagração causal de uma conduta que, esta sim, em si mesma é típica. É a tipicidade extensiva que o art. 29 confere a atos que, embora em si mesmo atípicos, podem se tornar típicos e puníveis se praticados com o intuito de instigar, auxiliar ou determinar alguém a cometer um delito. Como exemplo, peguemos o caso do aborto. Como foi visto, posso escrever um artigo ou levantar um cartaz em praça pública defendendo o aborto e a descriminalização do ponto de vista científico, jurídico ou filosófico, mas essa minha visão a respeito do aborto não me permite aconselhar ou incitar, em concreto, um médico a abortar um feto em uma mulher determinada em razão dessa minha convicção, pelo menos enquanto tal conduta permanecer tipificada pelo Código Penal. No primeiro caso, há liberdade de expressão, pois a palavra é expressa como um meio de defender a convicção da pessoa: o objetivo último da pessoa é a ideia em si mesma, objeto de sua convicção e crença; no segundo, ela não pode merecer proteção pois a palavra é expressa como meio para determinar alguém a praticar um delito, tornando-se, em razão de sua contribuição causal, parte integrante de uma conduta que é criminosa. Em suma: a palavra e o escrito podem se converter em alguma forma de participação do art. 29 do Código Penal: a instigação e a determinação. Nesses casos, a incidência do art. 29 estende a punibilidade para palavras, gestos ou escritos feitos com o intuito de instigar ou determinar alguém a praticar um delito.

 

Parece-me que o ponto nevrálgico do inquérito que investiga os atos antidemocráticos é justamente esse: o ponto no qual a expressão do pensamento se torna meio de execução de uma ação praticada com o intuito de lesar ou ameaçar lesar bens jurídicos de terceiros. A expressão “Que estuprem e matem as filhas dos ordinários ministros do STF!”, por exemplo, tem nítida relevância penal, pois constitui, a um só tempo, crime em si mesmo (art. 286 do Código Penal – incitação ao crime) e, na hipótese de o crime incitado ser cometido por outrem, participação no crime executado. Guilherme Nucci resumiu muito bem a questão: “…se o destinatário da instigação for único e efetivamente cometer o crime, pode o autor da incitação ser considerado partícipe (art. 29, CP). Nessa hipótese, o crime de perigo (art. 286) é absorvido pelo crime de dano cometido. Entretanto, se forem vários os destinatários da incitação e apenas um deles cometer o crime, haverá concurso formal, isto é, o agente da incitação responde pelo delito do art. 286 e também pelo crime cometido pela pessoa que praticou a infração estimulada.”[7] Não havendo essa eficiência causal, a incitação, em si mesma, pode configurar o crime do art. 286 do Código Penal, se feita em público. Se feita individualmente e sem contribuição causal, isto é, se a incitação não surtir efeito, o fato permanece atípico. É o que ensina Bettiol: “Se no ato de participação não se encontrar esta idoneidade causal, não é possível falar de participação e muito menos de tentativa de participação.”[8] Se, por um lado, a incitação feita em público pode encontrar tipicidade no art. 286 do Código Penal, independentemente de ulterior resultado naturalístico, por outro lado, a incitação feita a um destinatário certo não é punível se o agente incitado não inicia, ao menos, os atos executórios do delito incitado. É o ensinamento de Fragoso: “Em si mesma, a participação se realiza através de conduta penalmente irrelevante, que acede ao fato principal, adquirindo relevância somente quando, pelo menos, o autor inicia a execução. Em nosso direito, não há tentativa de participação.”[9]

 

Portanto, podemos concluir com segurança que, quanto ao conteúdo, os inquéritos que tramitam no Supremo não são ilegais como se quer fazer crer: podem existir condutas praticadas pelos investigados que tenham extrapolado a liberdade de expressão e ingressado, em tese, na esfera da ilicitude penal. Pode-se fazer a crítica que quiser quanto à forma de instauração desse inquérito, e muitos já o fizeram com a devida autoridade, mas os atos em si investigados parecem ter, em tese, alguma significação penal e, se devidamente assim caracterizados, merecem ser exemplarmente punidos. Cabe à Augusta Corte ter frieza e prudência para dar a esses atos o seu devido destino, seja para punir nos casos em que houver crime, seja para absolver nos casos em que o direito de crítica foi exercido nos limites da liberdade de expressão.

 

 

Nadir Mazloum é advogado no escritório Lopes, Rezende & Mazloum Advogados


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Notas:

[1] CONSTANT, Benjamin. Princípios de política aplicáveis a todos os governos, Trad. Joubert de Oliveria Brízida, Editora Topbooks, Rio de Janeiro, 2007, p. 256.

[2] TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América, Livro I, Trad. Eduardo Brandão, Martins Fontes, São Paulo, 2014, p. 208.

[3] CONSTANT, Benjamin. Princípios de política aplicáveis a todos os governos, Trad. Joubert de Oliveria Brízida, Editora Topbooks, Rio de Janeiro, 2007, p. 741.

[4] DEL VECCHIO, Giorgio. História da Filosofia do Direito, Trad. João Baptista da Silva, Editora Líder, Belo Horizonte, 2006, p. 81.

[5] MILL, John Stuart. Sobre a liberdade, Trad. Denise Bottmann, L&PM Pocket, Porto Alegre, 2015, p. 87.

[6] CONSTANT, Benjamin. Escritos de política, Trad. Eduardo Brandão, Martins Fontes, São Paulo, 2005, p. 287.

[7] NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado, Revista dos Tribunais, 2013, 13ª Edição, p. 1.100.

[8] BETTIOL, Giusepe. Direito Penal, Vol. 2, Revista dos Tribunais, 1971, p. 250.

[9] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Editora José Bushatsky, 2ª Edição, 1977 p. 278.

Quarta-feira, 5 de agosto de 2020
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