O sistema jurídico e o motor sem dispositivos de proteção
Quarta-feira, 12 de agosto de 2020

O sistema jurídico e o motor sem dispositivos de proteção

Arte: Justificando

 

 

Coluna Cláusula Pétrea, uma coluna dos juízes e juízas da AJD

Por Rosmar Rodrigues Alencar

 

Em 1921, o livro “Pragmática da Comunicação Humana” discorria sobre limites em torno de uma relação familiar. A obra nasceu com vocação para ser um clássico, com aptidão para influenciar gerações.

 

 

Paul Watzlawick, Janet Beavin e Don Jackson descreveram uma estrutura comum no nível social[1], dentro da qual pode ser inserido o direito, compreendido como conduta em sua interferência intersubjetiva, na dicção de Carlos Cossio[2]. Só há sentido em regular juridicamente algo quando as liberdades se interpenetram.

 

O conhecimento humano se torna possível em um ambiente de liberdade. Porém, esta, exige sua negação ou, pelo menos, um contorno, para que possa ser apreendida. A cognição é acessada por métodos que constituem o repertório de um sistema. O aparato cognitivo é um sistema e, dentro dos limites da compreensão humana, as construções sociais, tecnológicas, ambientais, penais, biológicas, políticas são subsumidas a sistemas. 

 

Cuida-se de estratégia que torna o material bruto apto a processamento, transformando-o em entendimento. Fora do sistema não há organização capaz de relacionar os conteúdos. 

 

Nesse contexto, as peças de um motor somente produzem sentido (semântica) se forem ordenadas, conforme estrutura previamente estabelecida (sintática) e com propósito funcional definido (pragmática). O motor tem dispositivos de segurança, para proteção contra quebra, fundição, isto é, para prevenir e tratar defeitos. 

 

O parâmetro de analogia pode ser até o do corpo humano ou de outro ser vivo. A tireoide é uma glândula meta-reguladora, dentre outros importantes órgãos de controle, como o fígado e o pâncreas.

 

São mecanismos de controle, sem os quais os riscos são incrementados. Sem controle, o tempo de vida de um sistema pode ser drasticamente comprometido. O controle é necessário a um sistema como forma de precaução contra prejuízos ou de redução de danos.

 

O motor deve ter algo como um termostato, dispositivo com função de manter constante a sua temperatura. O câmbio de marchas de um veículo tem o papel de viabilizar a alternância de rotações, acomodando toda a engrenagem a diferenças de velocidade ou de exigência a ser suportada por sua estrutura.

 

No direito, o sistema tem dispositivos de controle, presentes tanto no momento que antecede a ejeção da legislação constitutiva do direito positivo, quanto após, mediante técnicas de controle de constitucionalidade. No processo penal, o sistema tem formas de autocontrole, quando determina o dever do órgão judicial velar pela regularidade dos atos que produz (art. 251, CPP).

 

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Além dessa autonomia, existem controles heterônomos, seja por intermédio dos recursos (art. 574 et seq, CPP), seja por meio do controle de nulidade (art. 563 et seq, CPP). Este último pode ser encarado, metaforicamente, como a ‘tireoide’ do sistema jurídico processual penal ou o seu ‘termostato’. Consiste no coração da regulação dos atos processuais criminais, na medida em que deve servir à contenção de defeitos que alijam o sistema de seus escopos, levando-o a abismos arriscados, discricionários e aleatórios.

 

O corpo humano sem órgão de controle de insulina, sem advertências contra infecções ou lesões, estará fadado a piorar seu quadro. Se a pressão arterial de alguém subir sem que indique desconforto, dor, sinal ou sem que possa ser detectada doença, essa pessoa poderá vir a óbito.

 

O controle, então, é essencial à saúde de um sistema biológico. 

 

Mas não somente. O controle é importante para os sistemas sociais. Para haver controle, é necessário, como pressuposto lógico, conhecer o seu oposto: o descontrole. Isso porque todo sistema trabalha com probabilidade de variação. 

 

O motor trabalha como variação de velocidade, de pressão e de temperatura. Assim também o sistema de pressurização dos pneus.

 

As variações sociais são, igualmente, comuns. Pressupõem relação. Aliás, a relação é noção que vai estar presente em muitos campos do pensamento humano. Os elementos jurídicos se relacionam, de forma análoga às peças de um motor que funcionam porque estão em relação.

 

Na relação de amizade entre duas pessoas, há um âmbito de domínio de uma relativamente a outra, no discurso comunicativo. As pessoas são diferentes em interesses. Há um núcleo muito idêntico, mas há uma série de variações e de desvios. Essas nuanças fazem parte da expectativa que se tem sobre um amigo ou na relação familiar. Podem acontecer ruídos, desentendimentos, mas dentro do padrão de variação de um sistema.

 

O esperado é algo como um desvio-padrão, dentro de um sistema social. Se um sujeito da relação extrapola aquele limite, com deslealdade, a amizade poderá se romper incontornavelmente.

 

No direito, a norma jurídica é o pensamento de si própria, considerando que ela é categoria de conhecimento. Do ordenamento jurídico ao vértice da estrutura concentrada no poder do juiz de dizer o direito no caso concreto, a norma jurídica sintetiza elementos empíricos e intelectivos. A sua descrição na decisão judicial materializa os parâmetros de controle.

 

A norma deve ser produzida conforme a genética do sistema (monogenética), responsável por imprimir-lhe o código de pertencimento. A norma jurídica é um programa que deve ser observado pela norma subsequente. E assim por diante. O controle deve ser realizado sob a lente da norma. A nulidade incide, normativamente, quando há desvio da consequência que seria normal, esperada.

 

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O sistema jurídico prevê reações ao ilícito normativo. No processo penal, a atipicidade é a variação que extrapola os trilhos constitucionais e legais. A nulidade é a descrição do evento, tornando-o fato. A invalidade é a subtração dos efeitos do ato viciado: é consequência da nulidade.

 

A resposta jurídica deve ser normativa (pensamento), programada (genética) e enlaçada (integridade lógica). O dispositivo de controle tem responsabilidade cibernética, entendida como ciência de comunicação para manter hígido um sistema. 

 

É de ver que a nulidade deveria ser tratada como tema central nos cursos de direito processual penal. Nulidade envolve toda a certificação de correção dos temas constitutivos de seu conteúdo. 

 

Nulidade é tudo.[3]

 

Isso no sentido de que se cuida de instituto de controle normativo individual e concreto, em um processo penal específico.

 

No entanto, na jurisprudência do STF e do STJ, tem se tornado cada vez mais raro encontrar um único julgado que torne efetivo o controle dos atos processuais viciados. A regra tem sido afirmar ‘não há nulidade’, com o parco controle da produção normativa, com a indevida relativização de nulidades absolutas, bem como com o uso generalizado e desvirtuado do art. 563, do CPP, coroado pela repetição do pas de nulitté sans grief.[4]

 

De duas, uma das hipóteses: 

(1) o  sistema de processo penal está com seu termostato defeituoso ou com a sua tireoide comprometida (ausência de controle ou baixo controle); ou

(2) os órgãos judiciais têm acatado o postulado da possibilidade de obediência como algo indeclinável, ou seja, os juízes e os tribunais não estão produzindo atos contra as formas que, ao cabo, visam a escudar as garantias individuais fundamentais.

 

Vale frisar que a variação é algo sempre possível em qualquer sistema, notadamente no jurídico que, para uma regra, pode estatuir uma exceção. O desvio de consequência, porém, deve ser alinhado com a Constituição. Variação que mitigue direitos, como o da ampla defesa, funde as estruturas do sistema. 

 

Regras de calibração[5], que estabelecem exceções, podem existir como regulagem, para dar justeza ao processo, correção e concordância prática no seio da Lei Maior. Fora dessa moldura, sistema não existirá, porquanto não sobrevive o motor que não tenha dispositivos de proteção.

 

 

Rosmar Rodrigues Alencar é doutor (PUC-SP) e mestre em Direito (UFBA). Professor Adjunto (UFAL) e Titular (UNIT-AL). Juiz Federal (AL).


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Notas:

[1] WATZLAWICK, Paul; BEAVIN, Janet Helmick; JACKSON, Don D. Pragmática da comunicação humana: um estudo dos padrões, patologias e paradoxos da interação. Tradução: Álvaro Cabral. São Paulo: Cultrix, 2007. p.166.

[2] COSSIO, Carlos. La teoria egologica del derecho y el concepto juridico de liberdad. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. p.13.

[3] ROSA, Alexandre Morais da; ALENCAR; Rosmar Rodrigues. No processo penal, a instrumentalidade é do direito material. Conjur, 23 ago. 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-ago-23/nulidade-prejuizo-processo-penal-instrumentalidade-direito-material>. Acesso em: 04 jul. 2020.

[4] ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Teoria da nulidade no processo penal. São Paulo: Noeses, 2016. p.355.

[5] FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Teoria da norma jurídica: ensaio de pragmática da comunicação normativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.p.104-106.

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