A execução provisória e o foro especial por prerrogativa de função
Quarta-feira, 23 de setembro de 2020

A execução provisória e o foro especial por prerrogativa de função

Imagem: Reprodução

 

 

Por Lucas Andre Netto Cardoso e Gustavo Freddi Toledo

 

A condenação criminal proferida por órgão colegiado, em primeira instância, diante de foro especial por prerrogativa de função, popularmente conhecido como foro privilegiado, é suficiente para autorizar, ao arrepio do princípio do duplo grau de jurisdição[1], a execução provisória da pena?

 

 

Tal questionamento vem se potencializando no âmbito jurídico diante das bruscas e reiteradas mudanças de entendimento quanto à matéria pelo Supremo Tribunal Federal num curto lapso de tempo.

 

Desde 2009, mediante a apreciação do HC 84.078/MG pelo STF, prevalecia o entendimento quanto à necessidade do trânsito em julgado para execução da pena, em atenção aos limites interpretativos proporcionados pelo teor do art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988.

 

Todavia, impulsionada pela insatisfação popular ante a morosidade do Judiciário, aliada à possibilidade legal de interposição de diversos recursos, perfazendo cenário de potencial prescrição da pretensão punitiva, o STF, alterando seu entendimento pretérito, fixou a condenação em segundo grau, por órgão colegiado, como bastante para a execução provisória da sentença condenatória com o julgamento do HC 126.926/SP.

 

Não obstante acalorados, profundos e técnicos debates ocorridos no Plenário do Supremo Tribunal Federal, ocasionados pela divergência de teses, remanesce, até a presente data, o impasse jurídico em relação à execução provisória da pena oriunda de ocupantes de cargos com foro privilegiado – antes da reanálise fática, mas já em órgão colegiado.

 

Ou seja, aquelas pessoas que viessem a ser condenadas, em primeira manifestação judicial sobre os fatos, por órgão colegiado (tribunal), em decorrência de exercício no cargo com foro especial, poderiam ter suas penas executadas provisoriamente?

 

Ora, analisando os fundamentos jurídicos traçados no bojo do aresto do HC 126.926/SP, a resposta é cristalina: não, não se pode executar provisoriamente a pena quanto advinda de único julgamento – foro especial -, ainda que perante o órgão colegiado. 

 

Pois, de fato, toda tese autorizativa da execução provisória da pena fora construída sob o prisma da ratificação, da confirmação, do direito ao duplo grau de jurisdição, que somente se exaure após a confirmação da sentença perante uma segunda análise pelo Poder Judiciário, seja ela perante os tribunais estaduais ou federais (quando ausente o foro especial), seja ela perante os tribunais superiores (quando presente o foro especial).

 

Apesar da composição colegiada típica dos casos de foro especial, tecnicamente, trata-se de primeira instância de julgamento, na qual não haverá qualquer ratificação ou confirmação de sentença, mas sim o primeiro pronunciamento judicial acerca dos fatos (e do direito).

 

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Outrossim, autorizando a execução provisória dessa primeira análise judicial, ainda que por órgão colegiado, feriria o direito ao duplo grau de jurisdição trazido pelo art. 8º, 2h, da Convenção Americana de Direito Humanos. Nesse sentido, considerada própria arquitetura internacional de proteção aos direitos humanos, há de se reforçar a posição defendida por Celso de Albuquerque Mello – antes mesmo do advento da EC nº 45/04 – de acordo com a qual, seja a norma interna ou internacional, há de prevalecer aquela mais benéfica ao ser humano.[2]

 

Em que pesem sólidos argumentos jurídicos capazes de demonstrar a impossibilidade de execução provisória da pena nos casos de foro especial quando da primeira manifestação do Poder Judiciário, não resta superada a problemática exposta. Isto pois, no âmbito do HC 140.213/SP, o STF[3], através de decisão do Ministro Luiz Fux, revogou liminar anteriormente deferida que suspendia a execução provisória da pena, autorizando o imediato cumprimento provisório da pena de réu condenado pelo TJ/SP, em sede de foro especial. No próprio site do STF, há notícia com destaque para referido posicionamento quanto à possibilidade da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado em se tratando da fundamentação utilizada, buscando estender suas hipóteses de incidência também para os casos de foro especial por prerrogativa de função.

 

A decisão do Ministro Fux também abordou potencial violação ao duplo grau de jurisdição, embora esbarrando no princípio da igualdade, previsto no art. 5, caput, da Constituição Federal, frisando que o foro especial de função “não pode se converter em uma dupla garantia – o julgamento perante tribunal e, concomitantemente, a inviabilidade de execução provisória da pena imposta ao detentor do foro”.

 

Ora, com a devida vênia, em se tratando de casos de julgamento em única instância de pessoas cujo cargo possui prerrogativa de foro, o entendimento do Excelentíssimo Ministro não há de prevalecer.

 

Em suma, seriam tratados diferenciadamente réus em situações iguais, pois aqueles que não possuem foro especial só poderão ter suas penas executadas a partir de uma segunda análise por órgão colegiado, garantindo-lhes o acesso ao duplo grau de jurisdição. Já os que exercem cargo com foro especial – lembrando que o suposto “privilégio” está atrelado ao cargo e não ao ocupante – poderão ter suas penas executadas diante de uma única análise pelo Poder Judiciário, ferindo, assim, o princípio de igualdade[4], criando-se discrimine não previsto pela Constituição (muito pelo contrário, a teor do que se depreende do art. 5º, LVII, da CF).

 

Criando, ainda, uma espécie de “sanção” àquele que exerce o cargo com foro especial, retirando deste a garantia ao duplo grau de jurisdição, simplesmente pelo fato de o cargo que ocupa deter foro especial por prerrogativa de função – prerrogativa constitucionalmente atribuída que não pode, per si, ser a razão de supressão de direitos e garantias, ainda mais não previstas pelo Poder Constituinte (Originário e/ou Reformador).

 

Assim, a acepção jurídica exposta ignora, por completo, a garantia ao duplo grau de jurisdição conferida para todos os acusados por força da Convenção Americana de Direito Humanos, especificamente no art. 8º, 2, h:

 

Artigo 8.  Garantias judiciais

  1. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.  Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

  2. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

 

Isto posto, tem-se que a execução provisória da pena decorrente de única manifestação do Poder Judiciário – oportunizada pelo foro especial por prerrogativa de função – possui frágeis contornos jurídicos, sendo sua fundamentação, à luz da legislação pátria, insuficiente para autorizá-la, pois que conflita diretamente com o núcleo estrutural da Constituição Federal e com os direitos e garantias consagrados pela Convenção Americana de Direitos Humanos no tocante ao duplo grau de jurisdição.

 

 

Lucas Andre Netto Cardoso é advogado formado pela Faculdade de Campinas (FACAMP); Secretário Adjunto de Administração na Prefeitura da Estância Turística de Itu; Mestre em Direitos Humanos pela PUC-SP; Professor de Direito Penal na Faculdade de Direito de Itu/SP.

 

Gustavo Freddi Toledo é advogado formado pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC-Campinas); Pós Graduado em Direito Administrativo; Pós Graduando em Direito Eleitoral; Aluno Especial do Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado) da Pontifícia Universidade Católica de Campinas (PUC-Campinas).


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Notas:

[1] Artigo 8°, 2, h, da Convenção Americana de Direitos Humanos.

[2] MELLO, Celso de Albuquerque. “O § 2º do art. 5º da Constituição Federal”. Em: MELLO, Celso de Albuquerque [et al]. Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 1 a 33, p. 25.

[3] “Ministro revoga liminar que suspendeu execução de pena de juiz condenado por TJ”. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=338700&tip=UN>. Acesso em 23 set. 2019.

[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª edição, 21ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 18: “Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas que detrimentosas para os atingidos”.

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