O gestor tem a obrigação jurídica de decidir de forma motivada as políticas sanitárias?
Quinta-feira, 24 de setembro de 2020

O gestor tem a obrigação jurídica de decidir de forma motivada as políticas sanitárias?

Imagem: Fernando Frazão / Agência Brasil – Edição: Gabriel Pedroza / Justificando

 

 

Por Ian Fernandes de Castilhos

 

Pela teoria Kelseniana do escalonamento jurídico, um ato normativo secundário deriva da lei, enquanto a lei deriva da Constituição. Disto infere-se que o processo de concreção de uma norma é, em alguma medida, a interpretação de uma norma superior. Este fato pode ser interpretado de duas formas: (1) a teoria engessa e paralisa o gestor cujo ato administrativo necessariamente é uma interpretação da lei e até mesmo da Constituição, devendo-se respeitar tais limites; (2) isso gera uma responsabilidade inerente a atividade de gerir a coisa pública enquanto interpretação de preceitos que lhe são prévios. Optamos pela segunda interpretação.

 

Feito essa breve consideração é possível perceber o peso da responsabilidade do gestor público local no que tange aos temas de volta as aulas presenciais, abertura do comércio local, abertura do comércio recreativo como bares e casas de show, etc.  Em julho, por exemplo, a abertura dos bares da Zona Sul do Rio de Janeiro demonstrou a irresponsabilidade de alguns que, sem máscara ou proteção se glomeraram no Leblon¹, muito embora se reconheça os danos a saúde mental pela falta de sociabilidade.

 

Diante dessa problemática vem a pergunta: o gestor pode escolher de forma arbitrária ou deve decidir de forma motivada? Primeiramente, é importante que seja dito de forma clara: a pandemia é uma ameaça não a economia ou a educação, é uma ameaça a vida humana. Dados do alerta de COVID-19 do Google de 21 de Setembro de 2020 dão conta de que já se somam 961.066 (novecentos e sessenta e um mil e sessenta e seis) mortos no mundo por conta da doença.  O número alarmante releva uma resposta para a pergunta: o gestor tem a obrigação jurídica de decidir de forma motivada as políticas sanitárias.

 

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Porém, de onde vem esse dever? Da própria natureza do Direito que faz referência a uma realidade regulada da qual não se desprende. O direito é imanência e transcendência ao mesmo tempo. O Direito depende do Discurso Jurídico para ser cogente, mas depende do Discurso Prático para ser legitimo, ou seja, de razões suficientes não respaldadas meramente no Direito Autoritativo. O Gestor ao Decidir deve argumentar de forma a: (1) dizer qual Direito está concretizando; (2) Justificar se os meios utilizados são os razoáveis e adequados para atingir aquela finalidade; (3) justificar o quanto está sacrificando outros direitos e se o sacrifício é proporcional. 

 

Como bem lembra Robert Alexy, o Direito possui uma dupla dimensão “a dimensão factual é representada pelos elementos da legalidade autoritativa e da eficácia social, enquanto a dimensão ideal se expressa no elemento da correção moral².” Do primeiro elemento, emerge os Direitos Fundamentais que tão bem descreveu Habermas³ ao Dizer que são os empecilhos a qualquer decisão dos gestores que aceitem a morte como opção. Isso nos faz refletir que a resposta ao que nos propomos a pensar não necessita se quer de elementos da dimensão crítica do Direito ou de sua correção moral. É um elemento basilar, ou melhor, o mais basilar de todos:  O Direito Fundamental a Vida. Entretanto, tal discurso jurídico depende ainda de uma dimensão crítica que se extrai dos dados da realidade e dos prognósticos científicos.

 

Somente a partir da interpretação dos Direitos Fundamentais em comparação  aos dados da realidade concreta – ainda não há cura, ainda não há vacina e que a irresponsabilidade de pouco pode custar a vida de muitos – que o Gestor público pode decidir sobre as políticas sanitárias que jamais serão uma escolha arbitrária.

 

 

Ian Fernandes de Castilhos é advogado, militante na administração pública municipal desde 2017, tendo feito parte de Conselhos Municipais de Saúde e Meio Ambiente. Especialista em Advocacia Tributária pela EBRADI e Direito Público pela PUC-Minas, possui artigos e capítulos de livro nas áreas de Direito Tributário e Direito Constitucional.


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Notas:

[1] https://brasil.elpais.com/sociedade/2020-07-04/rio-volta-a-boemia-com-coronavirus-e-sem-mascara.html

[2] ALEXY. As dimensões real e idal do Direito: in: TRIVISSONO. Alexandre, Travessoni Gomes; SALIBA, Aziz Tuffi; LOPES, Mônica Sette (Org.) Princípios formais e outros aspectos da teoria discursiva. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014b.

[3] http://www.ihu.unisinos.br/78-noticias/597983-a-solidariedade-e-a-unica-cura-entrevista-com-juergen-habermas

Quinta-feira, 24 de setembro de 2020
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