Era uma vez a Presunção de Inocência no Júri
Terça-feira, 6 de outubro de 2020

Era uma vez a Presunção de Inocência no Júri

Imagem: José Cruz / Agência Brasil

 

 

Por Arthur Martins Andrade Cardoso

 

A Lei nº 13.964/2019, denominada (de maneira infeliz) “Pacote Anticrime”, trouxe inúmeras alterações na legislação criminal brasileira. 

 

Foram modificadas significativamente diversas outras leis, como, por exemplo, o Código Penal, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal.

 

Diante das variadas e relevantes mudanças foram ajuizadas Ações Diretas de Inconstitucionalidade[1] para questionar diversos pontos da novel Lei, em especial a implementação do Juiz das Garantias[2].

 

Talvez por isso não tenha causado tanto alvoroço a escandalosa modificação da alínea “e” do inciso I do art. 492 do Código de Processo Penal (CPP), assaz inconstitucional.

 

Dizia a alínea “e” do inciso I do art. 492 do CPP, com redação dada pela Lei nº 11.689/2008: “mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontre, se presentes os requisitos da prisão preventiva” (grifos nossos).

 

Julgou por bem o legislador modificar a redação da mencionada alínea, para incluir uma parte final, veja-se: 

 

Art. 492.  Em seguida, o presidente proferirá sentença que:  

I – no caso de condenação:  

(…)

e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos (grifos nossos).

 

A justificativa à alteração legal supracitada se baseia na soberania dos veredictos do Tribunal do Júri e na gravidade dos crimes ali julgados.

 

Pois bem. 

 

É importante que se entenda de uma vez por todas que a ordem jurídica pátria conhece três tipos de prisão, quais sejam, prisão pré-cautelar[3] (prisão em flagrante); prisão cautelar (prisão temporária e prisão preventiva) e prisão-pena (após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória), a teor do art. 5º, inciso LXI da Constituição Federal c/c art. 283 do CPP. 

 

Por isso, a “execução provisória das penas” mencionada na alínea “e” do inciso I do art. 492 do CPP é uma aberração jurídica, uma vez que alguém só poderá ser mantido preso por ordem escrita e fundamenta de autoridade judiciária imparcial e competente, em decorrência de prisão cautelar (temporária ou preventiva) ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado (prisão-pena).

 

Leia também:

Pacote anticrime, aumento da letalidade policial e discursos pró matançaPacote anticrime, aumento da letalidade policial e discursos pró matança

Ou seja, somente se houverem os requisitos para a prisão cautelar (Fumus Commissi Delicti e Periculum Libertatis[4]) se poderá decretá-la. Não sendo o caso de prisão cautelar só se poderá prender com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Simples (ou complexo) assim!

 

Portanto, não há o que se discutir ou inventar, o marco da prisão sem fundamento cautelar é o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. E ninguém tem dúvida do significado de trânsito em julgado: 

 

passagem da sentença da condição de mutável à de imutável (…) O trânsito em julgado é, pois, fato que marca o início de uma situação jurídica nova, caracterizada pela existência da coisa julgada – formal ou material, conforme o caso.[5]

 

A razão disso é clarividente: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º da Carta Magna).

 

Para deixar ainda mais claro: a) trânsito em julgado da sentença penal condenatória = culpado = prisão-pena; b) sem trânsito em julgado da sentença penal condenatória = inocente = possibilidade de prisão cautelar, se presentes os  seus requisitos; e impossibilidade de prisão-pena ou da famigerada “execução provisória da pena”.

 

Sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e sem os requisitos para decretação da prisão cautelar não se pode prender automaticamente um inocente (Princípio da Presunção de Inocência). 

 

Logo, a contrario sensu, qualquer um pode (deve) ser preso, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caso exista fundamento para tanto, e não seja cabível a substituição da prisão por outra medida cautelar, nos termos dos arts. 282; 311 a 313, todos do CPP.

 

O que não pode haver é automatismo, ou seja, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão (só por isso), o Juiz-Presidente determinar incontinenti a execução provisória das penas, com expedição do mandado de prisão.

 

Não basta, como quer a nova redação da alínea “e” do inciso I do art. 492 do CPP, que haja uma condenação igual ou superior a 15 anos de reclusão para imposição automática da prisão e a “execução provisória da pena”.

 

É salutar que se entenda que se o acusado está solto no momento do julgamento, foi condenado a uma pena igual ou superior a 15 anos e sujeita a recurso, mas não há Periculum Libertatis a fundamentar a decretação da prisão preventiva, não se pode automaticamente prendê-lo, como quer a nova lei. Isto é absolutamente inconstitucional, porque fere o Princípio da Presunção de Inocência e cria uma nova modalidade de prisão incompatível com a leitura conjugada do disposto nos arts. 5º, incisos LVII e LXI e 283 do CPP.

 

A gravidade do crime imputado e o quantum de pena imposta não são argumentos capazes de alterar tal quadro, tendo em vista que só se pode prender antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória a título cautelar (para garantia do processo), jamais automaticamente porque tão somente a pena imposta é igual ou superior a 15 anos de reclusão.

 

Aliás, admitir a malfadada “execução provisória da pena” (prisão sem fundamento para preventiva e sem o trânsito em julgado) é dar maior importância ao patrimônio, uma vez que, nos termos do art. 520, inciso IV do Código de Processo Civil, no cumprimento provisório da sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa, o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos, do que à liberdade de um indivíduo que não foi considerado definitivamente culpado e não oferece risco se mantido solto (pois não preenchidos os requisitos para imposição da prisão cautelar).

 

Vale lembrar, sempre, que a liberdade é consectário lógico da dignidade da pessoa humana (fundamento da República Federativa do Brasil) e, por isso, é uma das pedras de toque de uma sociedade verdadeiramente democrática. 

 

Leia também:

Onde está a resistência da defensoria após nove meses de “Pacote Anticrime”?Onde está a resistência da defensoria após nove meses de “Pacote Anticrime”?

Veja-se, além disso, que não bastou o recente julgamento das ADCs 43, 44 e 54, no qual o Supremo Tribunal Federal (STF) assentou a compatibilidade do art. 283 do CPP com o art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal, afastando a possibilidade de uma “execução provisória da pena” (em 2ª instância). Agora, a fórceps o legislador deseja instituir uma prisão automática em 1º instância (!) ao arrepio do recente entendimento jurisprudencial e, principalmente, da Constituição Federal. 

 

É evidente que se não se pode o mais (prisão automática em 2ª instância), não se pode o menos (prisão automática em 1º grau).

 

Vale ressaltar que o vaivém interpretativo do STF sobre o tema da “execução provisória da pena” provoca imensa insegurança jurídica e, diante da última decisão nas ADCs 43, 44 e 54, observamos o denominado efeito backlash[6], efeito este que claramente provocou a alteração da alínea “e” do inciso I do art. 492 do CPP.

 

Não bastasse a flagrante inconstitucionalidade da modificação legislativa, o próprio STF reconheceu a repercussão geral da questão suscitada no RE 1.235.340/SC, possibilitando outra viragem interpretativa sobre o tema. 

 

Dessa vez, por ora, a discussão cinge-se as seguintes teses de julgamento: 

 

a) “A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada” (votos dos Ministros Roberto Barroso (Relator) e Dias Toffoli (Presidente); 

b) “A Constituição Federal, levando em conta a presunção de inocência (art. 5º, inciso LV), e a Convenção Americana de Direitos Humanos, em razão do direito de recurso do condenado (art. 8.2.h), vedam a execução imediata das condenações proferidas por Tribunal do Júri, mas a prisão preventiva do condenado pode ser decretada motivadamente, nos termos do art. 312 do CPP, pelo Juiz Presidente a partir dos fatos e fundamentos assentados pelos Jurados” e, ao final, declarava a inconstitucionalidade da nova redação determinada pela Lei 13.964/2019 ao art. 492, I, e, do Código de Processo Penal (voto do Ministro Gilmar Mendes).

 

Atualmente, o julgamento do RE 1.235.340/SC se encontra sobrestado pelo pedido de vista do autos do Ministro Ricardo Lewandowski.

 

A resposta sobre o tema, com a devida venia, é óbvia e já foi exposta no presente artigo (e de maneira bem mais categórica e exemplar pelo voto do Ministro Gilmar Mendes). Contudo, agora, convém enfrentar o argumento da possibilidade da “execução provisória da pena” em virtude da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri.

 

Ora, não se pode validar a execução provisória da pena pelo argumento da soberania dos veredictos, porque esta é um direito do indivíduo, não do Estado[7]. Logo, não pode se subverter a lógica do sistema e utilizar um direito fundamental em detrimento do próprio titular desse direito (o acusado) para colocá-lo prematuramente no cárcere.[8]

 

Além disso, a soberania dos veredictos:

 

refere-se à decisão sobre o fato, até porque a decisão sobre a pena é do juiz-presidente e pode, inclusive, ser reformada pelo tribunal. Assim, a soberania em nada se refere à pena, à prisão cautelar ou ao início da execução.

(…)

Magalhães Noronha já advertia que a soberania dos veredictos não poderia ser óbice ao direito de liberdade do réu. José Frederico Marques ensinava que:

“A soberania dos veredictos não pode ser atingida enquanto preceito para garantir a liberdade do réu. Mas se ela é desrespeitada em nome dessa mesma liberdade, atentando algum se comete ao texto constitucional. Os veredictos do júri são soberanos enquanto garantem o ius libertatis”.

(…)

Contudo, no que tange à peculiaridade do artigo 492 do CPP, que prevê a execução relativamente às condenações igual ou superior a 15 anos, nem mesmo o equivocado argumento da soberania dos veredictos está em seu socorro, pois a decisão sobre os fatos é que está coberta pela soberania dos veredictos. No júri, a pena é aplicada pelo juiz presidente, cuja decisão não é soberana e está sujeita ao controle pelo segundo grau. A quantidade da pena aplicada não pode fundamentar a antecipação da execução, pois sequer possui o alegado amparo da soberania dos veredictos.[9]

 

Leia também:

Lei Anticrime: O velho vestido de novoLei Anticrime: O velho vestido de novo

E, mais, sequer a decisão dos jurados é imodificável, muito pelo contrário, vez que, como sabido, comporta revisão pelo Tribunal de Apelação para sujeitar o acusado a um novo julgamento, nos termos do art. 593, inciso III, alínea “d” e seu § 3º do CPP.

 

Por fim, o sempre levantado argumento da ausência de efeito suspensivo de determinados recursos para justificar a “execução provisória da pena” (e agora inconstitucionalmente previsto para a Apelação do Júri no § 4º do art. 492 do CPP)[10] também não prospera. 

 

Havendo ou não efeito suspensivo no recurso interposto, ope constitutionis, a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória está condicionada ao preenchimento dos requisitos da prisão cautelar, em razão do diálogo entre as diversas fontes normativas que regem a matéria e, precipuamente, pela teleologia do devido processo legal.

 

Afinal, o acusado tem o direito de ser tratado como inocente (logo não ser preso) se não foi definitivamente considerado culpado do crime imputado por sentença penal condenatória transitada em julgado e não oferece perigo estando livre (ausência do Periculum Libertatis para fundamentar a prisão cautelar). 

 

E, mais, acaso, por exemplo, o Tribunal se convença de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova produzida nos autos e dê provimento à Apelação interposta para submeter o acusado a um novo julgamento e, nesse hipotético novo Plenário, haja absolvição, pergunta-se: como compensar a dor de uma prisão desnecessária (sem fundamento cautelar)? Como reverter o irreversível? 

 

Não há caução suficiente e idônea para compensar a dor, restituir o tempo e minorar os danos de uma prisão indevida! 

 

Portanto, não havendo fundamento idôneo para a prisão, a liberdade e a presunção de inocência devem prevalecer, a fim de se evitar ao máximo os casos de erro judiciário.[11]

 

Aliás, é fundamento de humanidade optar por proteger o indivíduo, preservando e cumprimento integralmente os direitos e as garantias fundamentais, “ainda que para isso tenha-se que pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é de que todos os inocentes, sem exceção, sejam protegidos”.[12]

 

Prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória só pode haver se for cautelar, não sendo admissível a existência de uma prisão automática em 1º grau, simplesmente porque a pena é igual ou excedente a 15 anos de reclusão (único fundamento). Portanto, absolutamente inconstitucional a parte final da alínea “e” do inciso I do art. 492 do CPP, incluída pelo “Pacote Anticrime”.

 

Em tempos sombrios e de retrocessos civilizatórios o óbvio precisa ser dito e repetido várias e várias vezes…

 

 

Arthur Martins Andrade Cardoso é especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro voluntário do Instituto Pro Bono (IPB). Colaborador voluntário do Instituto Luiz Gama (ILG). Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD). Advogado do escritório Asseff & Zonenschein Advogados em São Paulo.


O Justificando não cobra, cobrou, ou pretende cobrar dos seus leitores pelo acesso aos seus conteúdos, mas temos uma equipe e estrutura que precisa de recursos para se manter. Como uma forma de incentivar a produção de conteúdo crítico progressista e agradar o nosso público, nós criamos a Pandora, com cursos mensais por um preço super acessível (R$ 19,90/mês).

Assinando o plano +MaisJustificando, você tem acesso integral aos cursos Pandora e ainda incentiva a nossa redação a continuar fazendo a diferença na cobertura jornalística nacional.

[EU QUERO APOIAR +MaisJustificando]

Notas:

[1] Ver ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305. 

[2] A pergunta que não quer calar é: Haveria algo mais CONSTITUCIONAL que o Juiz das Garantias? Com toda certeza essa sanha em suspender a implementação do Juiz das Garantias só pode ser fruto dos Inimigos do Processo Penal Democrático (IPPD), como denomina o insigne advogado criminal Mário de Oliveira Filho, essa gente que insiste em manter a mentalidade inquisitória viva e ativa no processo penal.

[3] Seguimos Aury Lopes Jr. para quem a prisão em flagrante é medida pré-cautelar, pois precária e marcada pela possibilidade de ser adotado por qualquer do povo, e somente justificada pela brevidade de sua duração, exigindo-se, ademais, análise judicial em até 24h, onde será perquirida a legalidade da prisão e decidida a manutenção (agora como preventiva) ou não. (LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 602).
Boa parte da doutrina, no entanto, entende que a prisão em flagrante é medida cautelar, o que não altera a crítica, vez que, assim, a previsão legal, a meu ver, contempla somente a prisão cautelar e a prisão-pena. Logo, a tal “execução antecipada ou provisória da pena”, que não é lastreada nem nos fundamentos da preventiva (cautelar) nem no trânsito em julgado da sentença penal condenatória (prisão-pena), continua figurando como um verdadeiro frankenstein jurídico, como se demonstrará no decorrer do texto.

[4] Ver LOPES JR., Aury. Op. cit. p. 583-584.

[5] BARBOSA MOREIRA, 1971, p. 145 apud BADARÓ, 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-abr-03/badaro-stf-nao-criar-conceito-transito-julgado#_ftn1>. Acesso em 16 de sentembro de 2020.

[6] George Marmelstein explica de maneira primorosa o que é o efeito backlash, in: Efeito Backlash da Jurisdição Constitucional: reações políticas à atuação judicial. Disponível em: <https://direitosfundamentais.net/2015/09/05/efeito-backlash-da-jurisdicao-constitucional-reacoes-politicas-a-atuacao-judicial/>. Acesso em 16 de setembro de 2020.
Confira-se:
“(1) Em uma matéria que divide a opinião pública, o Judiciário profere uma decisão liberal, assumindo uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais. (2) Como a consciência social ainda não está bem consolidada, a decisão judicial é bombardeada com discursos conservadores inflamados, recheados de falácias com forte apelo emocional. (3) A crítica massiva e politicamente orquestrada à decisão judicial acarreta uma mudança na opinião pública, capaz de influenciar as escolhas eleitorais de grande parcela da população. (4) Com isso, os candidatos que aderem ao discurso conservador costumam conquistar maior espaço político, sendo, muitas vezes, campeões de votos. (5) Ao vencer as eleições e assumir o controle do poder político, o grupo conservador consegue aprovar leis e outras medidas que correspondam à sua visão de mundo. (6) Como o poder político também influencia a composição do Judiciário, já que os membros dos órgãos de cúpula são indicados politicamente, abre-se um espaço para mudança de entendimento dentro do próprio poder judicial. (7) Ao fim e ao cabo, pode haver um retrocesso jurídico capaz de criar uma situação normativa ainda pior do que a que havia antes da decisão judicial, prejudicando os grupos que, supostamente, seriam beneficiados com aquela decisão.”

[7] Cf.: “4.(…) Ademais, o princípio da soberania dos veredictos é garantia individual do acusado, mas não impede a revisão, pelo Tribunal de Justiça, de julgamento evidentemente contrário à prova dos autos.
(HC 431.817/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018)

[8] Como disse brilhantemente o professor e magistrado André Nicolitt no podcast Criminal Player, episódio 163.

[9] NICOLITT, André. Soberania dos veredictos: a garantia fundamental que pode levar à prisão?. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-jun-16/andre-nicolitt-soberania-veredictos#_ftn2). Acesso em 16 de setembro de 2020.

[10] Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:
(…)
§ 4º A apelação interposta contra decisão condenatória do Tribunal do Júri a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão não terá efeito suspensivo.

[11] Aqui vale a máxima: Liberdade é regra; Medida cautelar é exceção e Prisão cautelar é exceção da exceção.

[12] LOPES JR., Aury. Op. cit. p. 627.

Terça-feira, 6 de outubro de 2020
Anuncie

Apoiadores
Seja um apoiador

Aproximadamente 1.5 milhões de visualizações mensais e mais de 175 mil curtidas no Facebook.

CONTATO

Justificando Conteúdo Cultural LTDA-EPP

[email protected]

Send this to a friend