O crime de estelionato e a necessidade de representação
Terça-feira, 6 de outubro de 2020

O crime de estelionato e a necessidade de representação

Imagem: Agência Brasil

 

 

Por Davi Rodney Silva, Pedro Guedes de Souza Campanella e Daniel Antonio de Souza Silva

 

Uma das principais modificações trazidas pelo advento da Lei nº 13.964/2019, chamada pacote anticrime, foi o acréscimo do parágrafo 5º ao artigo 171 do Código Penal, que preconiza que, salvo algumas poucas exceções, passa o crime de estelionato a ser passível de ação penal pública condicionada à representação da vítima.

 

Na prática, o novo comando legal determina que será necessária a concordância da vítima para que haja o ajuizamento de ação penal (e, normalmente, para a própria instauração de inquérito policial), como condição de procedibilidade, sendo aplicável o prazo de 6 meses já previsto no artigo 103 do Código Penal como lapso temporal para tal ato, sob pena de extinção de punibilidade em virtude da decadência.

 

A representação da vítima será desnecessária, permanecendo o delito albergado por ação penal pública incondicionada, nos casos previstos nos incisos do citado parágrafo 5º, isto é, quando a vítima for: i) a administração pública, direta ou indireta; ii) criança ou adolescente; iii) pessoa com deficiência mental; ou iv) maior de 70 anos ou incapaz.

 

A questão que se coloca é como se dará (e tem se dado) a aplicação da nova legislação aos delitos que ocorreram antes de sua vigência. E a controvérsia, ao nosso sentir, vai muito além da dicotomia que normalmente se lança em dispositivos desse escopo, que têm natureza mista por tratar de aspectos processuais e materiais. Mas comecemos por esse ponto.

 

Do fato de o novel dispositivo ter natureza híbrida decorre que, em função do feitio material, se deva interpretar o seu caráter de lex mitior como fundamento da obrigatoriedade de sua aplicação retroativa; isto é, significa que deverá haver a representação da vítima em qualquer caso de delito de estelionato ainda em investigação ou sub judice , ocorrido antes ou depois da nova legislação. Nesse sentido, recentemente decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

 

“Estelionato – Conversão do feito em diligência para intimação das vítimas sobre interesse em representar contra a ré́ – Condição de procedibilidade do parágrafo 5º do art. 171 do CP, introduzido pela Lei 13.964/19 – Norma de direito material e mais benéfica à acusada – Retroatividade obrigatória, nos termos do art. 5o, XL, da CF.”

(TJSP; Apelação Criminal 3002144-95.2013.8.26.0047; Relator (a): Vico Mañas; Órgão Julgador: 12ª Camará de Direito Criminal; Foro de Assis – 2a Vara Criminal e da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; Data do Julgamento: 04/05/2020; Data de Registro: 04/05/2020).

 

O entendimento sobre a retroatividade da norma nesse caso, por ser mais benéfica, não parece gerar muitas controvérsias, tanto pelo aspecto técnico-jurídico, exaustivamente discorrido pela doutrina, quanto pelo posicionamento das cortes superiores. A título de exemplo, o Supremo Tribunal Federal há muito se manifestara sobre a questão, quando da alteração da Lei nº 9.099/95, que condicionou à representação da vítima o processamento de ações penais dos crimes de lesão corporal leve ou culposa:

 

“A lei nova, que transforma a ação pública incondicionada em ação penal condicionada a representação do ofendido, gera situação de inquestionável benefício em favor do réu, pois impede, quando ausente a delação postulatória da vítima, tanto a instauração da persecutio criminis in judicio quanto o prosseguimento da ação penal anteriormente ajuizada.”

(Inquérito nº 1055. Rel. Min. Celso De Mello – Tribunal Pleno, julgado em 24.04.1996, publicado em 24.051996).

 

E também a melhor doutrina, igualmente por ocasião da alteração introduzida pela Lei 9.099/95, já enfrentara o ponto:

 

“Em relação aos crimes cometidos antes da referida data, deveriam ser regulados pela lei do seu tempo, que não exigia representação (‘tempus regit actum’). Ocorre que a representação, como já vimos, possui natureza dúplice: é processual e penal. Sendo instituto de natureza penal e benéfico (porque pode causar a extinção da punibilidade pela renúncia ou decadência), é evidente que retroage para alcançar fatos ocorridos antes da lei” [1].

 

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Duas, questões, todavia, ainda parecem estar no centro da discussão e merecerão enfrentamento apurado por parte do nosso Poder Judiciário: o termo inicial da contagem para os crimes praticados anteriormente à vigência da lei e a (des) necessidade de intimação da vítima para exercer a faculdade de representar criminalmente em face do autor do fato. E uma guarda umbilical ligadura com a outra.

 

Com efeito, entender que o prazo de seis meses se inicia com a intimação da vítima pode transferir ao poder público um ônus que, sabidamente, pertence à vítima. Por outro lado, dado que comumente a parte lesada pelo delito de estelionato é demandada a representar ou não no momento da comunicação do fato ou por ocasião de sua oitiva em solo policial, torna-se extremamente oneroso exigir-se dela o acompanhamento da alteração legislativa (pois muitas não contam com advogados) para esperar que espontaneamente exerça esse seu direito.

 

E vai além. Ainda que se pudesse esperar uma tal interação direta da sociedade com as atividades do Poder Legislativo, exigir a representação espontânea para os crimes já judicializados significaria impor à vítima a contratação de advogado – porque necessário poder postulatório para veicular o seu pleito –, desaguando em possível restrição indevida do acesso à justiça.

 

Nesse contexto, é possível identificar uma aparente colisão entre a garantia penal representada pelo prazo decadencial, de um lado, e a atenção que se deve dispensar à vítima, de outro. Mas a integração parece-nos possível.

 

Iniciemos pela análise de um ponto de vista voltado à vítima. De fato, entendemos que não é razoável que se exija da parte ofendida manifestação espontânea sobre a representação criminal para os delitos praticados em momento no qual não lhe era exigível tal ato.

 

É que, em se tratando de ação penal pública (condicionada, mas pública), a parte lesada não tem o dever sequer de acompanhar a demanda a que ela deu início e, portanto, restaria incongruente pressupor sua aparição nos autos, por ciência e vontade próprias, para exclusivamente exteriorizar seu direito de representar. Como dito, o acesso à justiça, garantido constitucionalmente (artigo 5º, XXXV), seria afetado, assim como a manifestação do Poder Judiciário sobre questão cara à sociedade como um todo, pois, diferentemente da ação penal privada, não é legítima a exigência de contratação de advogado para ver instalada a persecução penal em que há incidência significativa do interesse público, como é o caso do delito de estelionato.

 

De fato, a legislação pátria poderá determinar que, em certas circunstâncias, o interesse da vítima deverá ser seriamente considerado, mesmo em se tratando de um crime público[2], o que não quer dizer que este último aspecto [de público] possa ser descaracterizado.

 

Neste escopo, parece correto o entendimento sobre a necessidade de intimação da vítima para exercer o seu direito à representação; consequentemente, o termo inicial do prazo de seis meses deve estar calcado nesse ato. Caso contrário, contado o prazo a partir da vigência da lei, transferir-se-ia ao poder público o ônus da efetivação do ato em curto lapso temporal, além de gerar desigualdade no prazo concedido a esta e àquela vítima.

 

Isto porque, expedidos os mandados para as pessoas vitimadas pelo crime de estelionato, enquanto algumas poderiam tomar ciência da necessidade de oferecer a representação ainda no primeiro mês de vigência do dispositivo legal, outras o poderiam ser em momento extremamente próximo ao final do prazo de seis meses. Daí a necessidade de se descartar de antemão essa hipótese. A efetiva intimação deve dar início à contagem.

 

Isto não quer dizer que a garantia ao acusado reste esvaziada. Ao contrário, a possibilidade de renúncia ou decadência continuam com tanto a maior poder de alcance, dado o transcorrer do tempo desde a ofensa supostamente praticada.

 

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À evidência que, para os delitos de estelionato praticados antes da vigência do §5º, do artigo 171, do Código Penal, e com o distanciamento temporal da parte ofendida desde a conduta que a vitimara, aumenta-se consideravelmente a chance de haver renúncia à persecução penal, assim como torna mais palpável a possibilidade de deixar-se transcorrer in albis o prazo dentro do qual poder exercer a representação, após intimada para tanto.

 

E é também pelo incremento da possibilidade de se ver desnecessária a instalação ou continuação da persecução penal em tais casos que discordamos do entendimento de que é satisfatória a representação tácita, sendo de rigor a existência de formal manifestação do ofendido como requisito de procedibilidade, embora não seja pacífico o ponto em nossos tribunais. Veja-se recentíssimo julgado:

 

ESTELIONATOS   PRELIMINARES. Artigo 171, §5º, do Código Penal, introduzido pela Lei no 13.964/2019. Ação penal condicionada a representação. Condição de procedibilidade. Aplicação retroativa da lei penal mais benéfica (artigos 5º, XL, da CF; e, 2º, parágrafo único, do CP). Representação da vítima configurada. Comportamento condizente com a intenção de processar o autor do fato. Precedentes   Recurso em liberdade. (…).

(TJSP; Apelação Criminal nº 0006635-17.2015.8.26.0278. Rel. Des. Gilberto Ferreira da Cruz – TJ-SP, 15ª Câmara de Direito Criminal. Julgamento 19.05.2020. Registrado em 19.05.2020).

 

Com efeito, embora se possa admitir que a representação criminal não necessite de forma específica, aí entendido o instrumento pelo qual demonstra a vítima o seu interesse em ver responsabilizado o autor da conduta, sob pena de se restringir o seu regular exercício, não se pode admitir que haja a mínima dúvida sobre essa mesma vontade. A este respeito, PACELLI[3] já escreveu que

 

Aludida manifestação, embora necessária tanto para a instauração da ação penal (art. 24, CPP) quanto do próprio inquérito policial (art. 5º, § 4º, CPP), não há de obedecer a qualquer regramento formal. Pode ser oferecida sem mais formalidades, verbalmente ou por escrito, bastando a demonstração clara do interesse do ofendido em ver apuradas a autoria e a materialidade do fato (…) – destaque nosso.

 

Ocorre que, sem o devido zelo, os próprios acórdãos do Supremo Tribunal Federal têm sido utilizados para embasar a continuação da persecução penal quando inexistente a inequívoca manifestação da vontade da vítima em ver processado o seu malfeitor em crime de estelionato. De fato, já decidiu a corte suprema que “(…) A representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é ato que dispensa maiores formalidades, bastando a inequívoca manifestação de vontade da vítima, ou de quem tenha qualidade para representá-la, no sentido de ver apurados os fatos acoimados de criminosos. (…) Denúncia recebida” (STF, Inq. 3438, Relª. Minª. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 11.11.2014, DJe em 09.02.2015).

 

No entanto, o termo inequívoco e a expressão demonstração clara, de acordo com os exemplos ora tomados, não devem ser encarados de modo an passant. Tratam-se de pedra angular sobre a demonstração do interesse na responsabilização criminal do ofensor e, portanto, guardam neles mesmos a condição de procedibilidade. E se é verdade que existe desacerto pelos tribunais afora, o ponto já foi alvo de exemplar enfrentamento, como na última terça-feira (24.06.2020), pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

 

CORREIÇÃO PARCIAL – Artigo 171, §5, do Código Penal, introduzido pela Lei no 13.964/2019. Ação penal condicionada a representação. Condição de procedibilidade. Aplicação retroativa da lei penal mais benéfica. Necessidade – Ausente manifestação inequívoca de vontade das vítimas em representar o réu. Imprescindível intimação dos ofendidos para oferecer representação. Inobservância do prazo de representação de seis meses previsto no artigo 103 do Código Penal. Adequação. Correição parcialmente provida. Correição Parcial Criminal nº 2012776-03.2020.8.26.0000

TJ-SP. 6ª Turma. Rel. Des. Marcos Correa. J em 24.06.2020.

 

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Assim, se é verdade que muitos advogados têm se adiantado para, em uma interpretação conservadora, orientar seus clientes a oferecerem representação criminal antes de findar o prazo de seis meses com termo inicial fundado na vigência do §5º, do artigo 171, do Código Penal, não é difícil pressupor que o tema está longe de estar pacificado.

 

Embora não tenha sido feita menção expressa na justificação do Projeto de Lei nº 10.372/2018, de autoria dos Deputados Federais José Rocha (BA), Marcelo Aro (MG), Wladimir Costa (PA) e Baleia Rossi (SP) [3], e que deu origem ao popularmente chamado pacote anticrime, não é difícil ter em ciência que a introdução da representação criminal para processamento do crime de estelionato visou a uma possível redução do exorbitante número de processos criminais, antigos e novos, sob a responsabilidade do Poder Judiciário. Trata-se mesmo de um filtro, de um afunilamento, do acesso à jurisdição criminal.

 

Se correta ou não, a verdade é que a alteração legislativa poderá gerar ainda mais demandas ao Poder Judiciário, chamado a se manifestar sobre a omissão acerca do início do cômputo do lapso temporal, como originariamente o faz o Código Penal ao eleger a data do fato ou a do conhecimento do indivíduo que o praticara.

 

De igual modo, estará a serviço de novos enfrentamentos a oportunidade não aproveitada pelo Congresso Nacional de dirimir a já antiga controvérsia concernente à formalidade do ato de representação, se necessário instrumento específico ou apenas a existência de manifestação inequívoca da vontade.

 

Seja como for, aos personagens da justiça, aí se incluindo o importante papel dos advogados, caberá a destacada tarefa de manejar os meios necessários para a observância dos direitos constitucionalmente garantidos aos réus e às vítimas, a partir dos princípios que os norteiam, até que, enfim, estejam minimamente estabilizados os questionamentos em torno de tão relevante instituto como o da decadência.

 

 

Davi Rodney Silva é mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP e graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; possui extensão em criminologia e vitimologia pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo – ESMP-SP, além de ser Conselheiro Editorial da Revista Liberdades, publicada pelo Instituto Brasileiro de Ciências Criminais; foi membro efetivo da Comissão de Direito Penal Econômico da OAB/SP (2008/2011) e atualmente integra a Associação dos Advogados de São Paulo – AASP. Sócio do núcleo Penal Empresarial do escritório N|CSS – Nasrallah, Campanella e Souza Silva Advogados.

 

Pedro Guedes de Souza Campanella é pós-graduado em Direito Penal Econômico e Europeu pela Universidade de Coimbra, em parceria com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCRIM e especialista em Direito Penal e Processual pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Possui especialização em Direito Público pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP e graduou-se em Direito pela Faculdade Armando Álvares Penteado – FAAP. Sócio Fundador do núcleo Penal Empresarial do escritório N|CSS – Nasrallah, Campanella e Souza Silva Advogados.

 

Daniel Antonio de Souza Silva é especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo – ESMP-SP, tendo se graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Sócio fundador do núcleo Penal Empresarial do escritório N|CSS – Nasrallah, Campanella e Souza Silva Advogados.


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Notas:

[1] GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 5ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2005, p. 234.

[2] BRITO, Alexis Couto; FRABRETTI, Huberto Barrionuevo; FERREIRA LIMA, Marco Antônio. Processo Penal Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2012, p. 101.

[3] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 19ª ed., rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2015, p. 134.

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