Discricionariedade judicial: uma forma curupira de pensá-la
Quarta-feira, 7 de outubro de 2020

Discricionariedade judicial: uma forma curupira de pensá-la

Imagem: Dress13 / Arte: Justificando

 

 

Coluna Cláusula Pétrea, uma coluna dos juízes e juízas da AJD

Por Andrea Ferreira Bispo e Marcus Alan de Melo Gomes

 

Um problema tormentoso preocupa os juristas mais ilustres: como evitar a discricionariedade no ato de julgar, pois, se nenhuma lei traz em si mesma sua própria interpretação, sempre há a possibilidade de que a subjetividade de quem julga se imponha como “regra jurídica” a ser observada, tornando o direito apenas aquilo que quem julga diz que é (STRECK, 2017).

 

Em linhas muito gerais, os positivistas, como Hans Kelsen (2009), acreditam que esse não é um problema que possa ser resolvido pelo próprio direito, já que a vagueza, a indeterminação ou a textura aberta das normas cria múltiplas possibilidades de compreensão e não há um método de interpretação que garanta que uma delas é correta em detrimento das demais. Assim, caberia a quem julga fazer uma escolha.

 

Ronald Dworkin (2002), de outro lado, propõe que o direito não é um conjunto de regras, mas um conjunto de regras e princípios e é a esses princípios, e não à discricionariedade, que juízes e juízas devem recorrer para chegar a uma resposta correta e legitimada pelo Direito.

 

Prestamos nossa contribuição a essa discussão por meio de uma metáfora, com a qual esperamos ressaltar a importância dos princípios, mas também de considerar que as disputas são constituídas por sujeitos históricos em ação para que, como acentua Evguiéni Pachukanis (2017), a realidade factual não seja recusada.

 

A lenda que utilizamos como pano de fundo para a metáfora nos foi transmitida oralmente. Vamos a ela.

 

Segundo nossas avós, algumas crianças são levadas para a mata e ali são encantadas e ensinadas sobre os segredos da floresta em uma espécie de curso que dura sete anos. Ao final do treinamento, são devolvidas para as famílias, mas podem ser chamadas no futuro para exercerem a função de curupira. 

 

Na tradição curupira, os neófitos aprendem que sua função é proteger a floresta e que não devem se meter nas questiúnculas dos animais e dos caçadores para não contaminar o saber apreendido.

 

Igualmente é ensinado que, mais vezes do que se possa imaginar, não é possível ter certeza das intenções de um caçador nem saber se uma caça precisa de auxílio para se defender. 

 

Essa zona de penumbra, que os mestres dessa tradição dizem que é fática e não normativa, não altera, segundo eles, o conteúdo da regra que estabelece o dever dos curupiras. Assim, discentes são instruídos para resolverem a indeterminação factual usando de plena liberdade para decidir o que fazer. Há até mesmo um dístico de Kelsen na sala de treinamento onde se lê que é um esforço inútil tentar encontrar uma decisão correta. 

 

Àqueles que perguntam aos seus mestres se não há mesmo um jeito de descobrir o que querem os caçadores e do que precisam os animais, eles respondem meio enfadados que qualquer solução que adotem permanecerá incontestada e incontestável no enquadramento normativo. Eles lembram que o que importa é a norma, embora neguem que esse poder normativo transmita aos curupiras uma espécie de sacralidade ou sabedoria, afinal, os mestres são acadêmicos racionais e não acreditam nessas besteiras do Ancien Regimen. Os professores dizem que as coisas são assim simplesmente por razões pragmáticas, muito embora não digam o que as pessoas e animais que são sancionadas por engano tem a ver com esse pragmatismo.

 

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Instruídos nestes termos, não é de se admirar que gerações e gerações de convocados a ocupar a vaga tenham recorrido à estratégia de voltar os seus pés para trás no momento que assumiram a função de curupira, pois essa é uma estratégia que combina perfeitamente com o poder de assoviar e gritar para desorientar quem estiver por perto.

 

Só que isso nem sempre dá certo. Como não se preocupam com o que pessoas que entram na floresta pretendem, muitos curupiras se enganam e acabam assustando quem não deveriam. Outros lançam seu encanto só pelo prazer de sentir o seu poder ou para rir de suas vítimas. Há também alguns que são territorialistas e agem como se a floresta fosse deles e atormentam os animais.

 

É bem verdade que quando os curupiras gritam ou assoviam não só pessoas, mas também os animais que estejam por perto ficam atordoados e correm sem saber ao certo o rumo que estão tomando (crias já se perderam de seus pais por causa disso, mas os curupiras consideram que esse é um dano que deve ser suportado sem reclamações, dada a supremacia do interesse de garantir a ordem pública). 

 

Outras vezes, quando os curupiras esparramam pegadas para fazer com que as pessoas se percam, são eles próprios que acabam perdidos, porque nem sete nem setenta anos de treinamento e prática é suficiente para que alguém conheça uma floresta por inteiro, ainda mais quando se considera que a mata é um organismo dinâmico e sua cartografia não corresponde às trilhas, sendas e veredas reais. 

 

Porém, também as pessoas aprenderam estratégias para enganar os curupiras. Elas descobriram que eles não suportam ser desafiados. Assim, fazem uma meada de cipó, escondendo muito bem a ponta, de forma que seja muito difícil desenrolá-la. Depois jogam a meada bem longe e desafiam o curupira a encontrar a ponta. 

 

Os curupiras sentam e ficam lá entretidos, tentando achar o fio da meada e esquecem a pessoa encantada e o animal que deveria salvar.

 

Era sobre essas coisas que uma mulher refletia enquanto caminhava para a repartição onde seria nomeada para o cargo. O ingresso de mulheres nesse serviço era uma antiga pauta da Coletiva Matinta Pereira, organização feminista que depois de anos estava conseguindo alguma representatividade nos assuntos da floresta. 

 

Ela sentia o valor dessa conquista e lembrou que, quando aprendiz, sempre se sentira constrangida quando os animais já salvos se colocavam novamente no caminho dos caçadores porque o curupira responsável havia se perdido na floresta ou se distraído com a meada de cipó. A ela, não parecia grande coisa ter um grito e um assovio poderosos e não resolver os problemas que se desenrolavam na floresta.

 

Matutando sobre isso, ela se deu conta de que havia algo para além das regras postas. Se a razão da existência dos curupiras era proteger o meio ambiente, essa não era só a descrição do emprego, mas um princípio que deveria nortear a interpretação/aplicação de todas as regras postas.

 

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Porém, parecia a ela que ainda faltava alguma coisa. Se os curupiras recusavam a realidade factual para não contaminar o Direito, não estaria ela fazendo o mesmo se pensasse no princípio da proteção apenas para interpretar as regras? E se esse princípio fosse a chave de interpretação da intersecção em que o Direito, os princípios e os antagonismos estão colocados?

 

Para tentar responder essas perguntas, quando chegou o momento de assumir a função, ela olhou para os próprios pés e decidiu que eles ficariam como estavam. Sua aposta foi a de virar o corpo para trás. 

 

É claro que os curupiras tradicionais não a compreenderam. Muitos disseram que dava no mesmo, outros chegaram a debochar e a dizer que isso só podia ser coisa de mulher, mas, com os pés para frente, essa curupira compreendeu que o Direito é dinâmico, como o são os princípios e as relações sociais.

 

Estando de costas, o olhar dela não buscava caminhos inexistentes na floresta, porque ela sabia que, no final das contas, estava no mesmo labirinto que caçadores e caça, e se tinha que andar às cegas, era da sensação táctil que ela precisava para decidir onde ir.

 

Percorrendo a floresta dessa forma, ela podia observar os sujeitos, ao invés de lhes dar as costas, e descobriu que não era o caminho, mas a caminhada – o ato visceral de construir a trilha artesanalmente – que dava à essa tarefa um sentido que podia ser apropriado tanto pela caça quanto pelos caçadores.

 

A curupira passou a encontrar soluções melhores não porque sabia onde estava pisando, mas porque sabia que precisa descobrir onde pisava se quisesse chegar a algum lugar. Ela não estabelecia previamente esse lugar e tampouco tomava qualquer rumo alegando se tratar de livre convencimento (no fundo só uma explicação rasa de quem não sabe o que está fazendo). A única certeza que ela tinha era a de que não ia chegar a lugar algum que interessasse aos sujeitos em disputa se lhes virasse as costas e não averiguasse como eles se antagonizam, do que precisam e como se relacionam tradicionalmente. 

 

Essa curupira não tomou uma decisão política. Ela não mudou a regra de que curupiras devem proteger a fauna e a flora. Ela apenas compreendeu o que deveria nortear a sua tarefa e que a realidade factual não pode ser recusada e por isso pode compreender o contexto em que a caçada se desenrola e a distinguir o caçador ganancioso daquele que está simplesmente lutando por sua sobrevivência, porque é do primeiro, e não de todo e qualquer caçador, que os animais devem ser protegidos.

 

Conhecer a história de cada caçador também constrangeu a curupira a não fazer o ganancioso andar em círculos por vingança. 

 

Ela bem sabe que o princípio fundamental dos guardiões é respeitar a vida, protegendo-a contra a opressão do poder e da violência. E a curupira sabe o quanto é fácil ela mesma se embriagar na ilusão do poder e da violência e vilipendiar o caçador ganancioso até o ponto de destituí-lo de sua humanidade. 

 

Afastar o perigo significa que o caçador ganancioso deve voltar para a casa ileso e que ao que luta por sua sobrevivência não deve ser negado o alimento. A condição de existência da floresta, e da própria curupira, é não decidir a favor de um ou de outro sujeito a partir de suas simpatias pessoais, mas compreender o melhor possível a cena em que essas disputas se desenrolam.

 

Teorias do direito que querem lidar apenas com as normas, não se interessando pela ligação que estabelecem com os princípios que objetivam sua aplicação, ou que pensam os princípios apenas como abstrações, por mais que se esforcem, não conduzem a uma postura hermenêutica capaz de contornar o problema da discricionariedade fornecendo a resposta mais adequada aos conflitos.

 

 

Andrea Ferreira Bispo e Marcus Alan de Melo Gomes são Juízes de Direito do TJPA.


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