Criptoinadmissibilidade recursal: mais uma do populismo penal
Quarta-feira, 14 de outubro de 2020

Criptoinadmissibilidade recursal: mais uma do populismo penal

BG: José Cruz / Agência Brasil – Imagens: Marcelo Camargo/ Agência Brasil e Nelson Jr./ SCO/ STF – Montagem: Gabriel Pedroza / Justificando

 

 

Coluna Cláusula Pétrea, uma coluna dos juízes e juízas da AJD

Por Roberto Ferreira Filho e Marco Antônio Ribas Pissurno

 

No início da gestão de Jair Bolsonaro, o então Ministro da Justiça Sérgio Moro apresentou ao Congresso Nacional o chamado “Pacote Anticrime”, que, em seu artigo 1º, mencionava que “esta lei estabelece medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência à pessoa”.

 

 

O anteprojeto sofreu críticas da comunidade acadêmica em geral e de associações de destaque no campo dos direitos humanos, direito penal e processual penal, dentre as quais, a AJD (Associação dos Juízes para a Democracia).

 

O pacote, seguindo pela surrada cartilha do populismo penal, insistiu em propor, inclusive sem estar acompanhado das tradicionais “justificativas de apresentação de qualquer proposta de alteração legislativa”, aumento de pena, mais encarceramento, incorporação, acrítica, de institutos oriundos do processo penal estadunidenses, redução das hipóteses recursais pela defesa etc, demonstrando desconhecimento e descaso para com as mazelas do encarceramento em massa no Brasil. 

 

Nada mais fez, o que é típico do populismo penal, que explorar o medo natural da opinião pública em relação aos índices de violência, sem apresentar, o que também é próprio do populismo penal, solução objetiva e concreta que pudesse lidar com essa intrincada questão, essencialmente transdisciplinar, carente de implementação efetiva de direitos sociais e de compromisso real, não apenas simbólico, com os direitos humanos.

 

De se destacar que o pacote também demonstrou descompasso para com emblemática decisão do STF quando, no julgamento da cautelar na ADPF nº 347, de relatoria do ministro Marco Aurélio, reconheceu o “estado de coisas inconstitucional” que marca a realidade do sistema prisional brasileiro.

 

Do voto do relator é possível sublinhar trechos que servem para demonstrar o que se passa no interior dos cárceres no Brasil e sua ineficácia como instrumento de controle e redução da criminalidade, sendo, em verdade, verdadeiro fator criminógeno.

 

        Consta do voto: 

 

No sistema prisional brasileiro, ocorre violação generalizada de direitos fundamentais dos presos (…); as penas privativas de liberdade (…) convertem-se em penas cruéis e desumanas. Os presos tornam-se ‘lixo digno do pior tratamento possível’ (…); A situação é, em síntese, assustadora: dentro dos presídios, violações sistemáticas de direitos humanos; fora deles, aumento da criminalidade e da insegurança social.

 

E o que fez o pacote, mesmo diante do cenário lamentável reconhecido, por unanimidade, pela mais alta corte de justiça do país, senão seguir pela contramão, e insistir no incremento do encarceramento, no aumento do tempo de permanência do encarcerado em regime fechado, dificultando a progressão de regime e assim por diante.

 

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Após tramitação no congresso nacional, pontos previstos no anteprojeto foram rejeitados, dentre os quais destacamos o plea bargain, a execução antecipada de pena, com exceção de condenação a pena de 15 anos ou mais pelo tribunal do júri etc; foram mantidos pelo congresso e sancionados pelo chefe do executivo, todavia, o aumento do tempo máximo de cumprimento de penas privativas de liberdade, passando de 30 para 40 anos, o aumento das hipóteses de suspensão do curso do prazo prescricional, uma delas a ser enfrentada neste artigo, ou seja, mais encarceramento.

 

Para os restritos limites deste artigo, observaremos que o “pacote anticrime” criou uma nova hipótese de paralisação da prescrição penal, coligada a um ato de inteligência recursal. A teor da redação vigente do inciso terceiro do artigo 116 do CP, “Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (…) III – na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis”. 

 

Numa frase a lei afirma que a prescrição não será suspensa se os embargos declaratórios (em qualquer esfera judicial) ou os recursos criminais dirigidos aos Tribunais Superiores (STJ e STF) forem considerados inadmissíveis.

 

         Adverte Figueiredo Dias, em citação de Zaffaroni e Pierangelli[1]

 

O fundamento da prescrição distingue-se de acordo com o posicionamento que assumir o autor quanto à “teoria da pena”, ou seja, sobre o seu conceito de direito penal. Por todas essas razões, “a limitação temporal da perseguibilidade do fato ou da execução da sanção liga-se a exigências político-criminais claramente ancoradas na teoria das finalidades das sanções criminais e correspondentes, além do mais, à consciência jurídica da comunidade.

 

Justificada a necessidade da adoção do instituto da prescrição na seara do direito penal, mais ainda em se seguindo pelo caminho do chamado direito penal mínimo, o qual demonstra o fracasso histórico do pan-penalismo e, destacadamente, de se colocar a pena de prisão como o centro do direito penal, se faz necessário, brevemente, para os fins desse artigo, mencionar as modalidades da prescrição penal.

 

A divisão mais importante que se tem a respeito é aquela que distingue a prescrição da pretensão punitiva da prescrição da pretensão executória.

 

É a modalidade da prescrição da pretensão punitiva que interessa de perto a este trabalho científico.

 

Adentrando na seara de defesa do acusado, Ferrajoli atribui aos direitos fundamentais um acertado status de intangibilidade próprio da “esfera do não-decidível”, consistente num núcleo intangível de preservação dos interesses básicos do ser humano, cuja incolumidade sequer à totalidade da sociedade se faculta reduzir ou conspurcar. Protegidos por essa redoma do inegociável da qual o sacrifício não pode ser legitimado nem mesmo sob a justificativa da manutenção do ‘bem comum’, os direitos fundamentais do réu adquirem, portanto, a função de fortalecer a cidadania e estabelecer o objeto e os limites do controle estatal e privado nos sistemas democráticos atuais e futuros[2].

 

Com base nesta linha de pensamento, defendemos, para além do direito ao reconhecimento da prescrição, o resguardo a todo o iter de fenecimento da pretensão penal em prol do réu, assegurado pelo arcabouço legislativo vigente.

 

Dentro dessa premissa, conveniente contextualizar algumas das múltiplas especificidades da decisão de inadmissibilidade dos embargos declaratórios e recursos dos Tribunais Superiores. Em decorrência do acima exposto é que não se pode admitir que penas sejam fixadas de modo desproporcional, longe dos parâmetros do artigo 59 do CP e em descompasso para com o princípio da individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da CF), com o único propósito de se “driblar” o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

 

Quando do julgamento da AP 470, o então revisor, Ministro Ricardo Lewandowski, apresentou tabela indicando que, em relação ao então crime de formação de quadrilha ou bando, atual crime de associação criminosa (artigo 288 do CP), as penas, em relação a 8 (oito) réus, foram elevadas de maneira desproporcional, com o único intuito de se evitar a prescrição (Conjur, 5.9.2013).

 

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Dentre seus argumentos o revisor comparou, em relação aos mesmos réus, o aumento da pena-base dos crimes de corrupção ativa, no patamar nunca superior a 20%, com aquele que foi empregado para o crime de “formação de quadrilha ou bando”, que variou entre 63% e 75%.

 

O próprio Ministro Relator da AP 470, Joaquim Barbosa, admitiu, na sessão de julgamento de 26.2.2014, que a pena para o delito do artigo 288 do CP foi “aumentada para evitar a prescrição” (Jornal o Estado de São Paulo de 28/2/2014).

 

Ora, por evidente que aplicação de pena não pode ser desproporcional, seja pela razão que for, inclusive para, artificiosamente, obstar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

 

Ademais, a aplicação da pena deve observar outro princípio constitucional, qual seja, o da fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, IX, da CF).

 

A conclusão de um recurso ao seu destinatário desencadeará uma série de juízos de valor com distintas consequências que poderão levá-lo: a) ao seu fim, estreme do enfrentamento de seu objeto (prematuramente ou a qualquer tempo quanto reconhecida a inadmissibilidade tardia por motivos de ordem pública) ou b) ao seu regular processamento para futura apreciação de mérito pelo magistrado ou órgão competente.

 

Quanto aos embargos de declaração, não raras vezes se encontram decisões que, a par de corrigir eventual obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão, concluem pela inadmissibilidade dos declaratórios. Nos parece inquestionável que, nessas hipóteses, quando houver correção do mérito da decisão, seja pela razão que for, não há falar em falta de admissibilidade dos declaratórios e muito menos em suspensão da prescrição penal.

 

Sendo assim, a definição de inadmissibilidade capaz de afetar status libertatis de qualquer ser humano só será constitucionalmente válida se for compreendida na completude de seu sentido técnico e juspolítico. Por conseguinte, a nova hipótese de suspensão da prescrição penal só incide quando efetivamente presentes os exatos pressupostos negativos de prosseguimento do recurso e não se opera diante de situações de criptoinadmissibilidade (falsas decisões de inadmissibilidade, decisões de inadmissibilidade de mérito ou decisões de inadmissibilidade contaminadas por obiter dictum meritório).

 

O apego intransigente a forma da decisão, nesse caso, decorre da proteção garantista da esfera do não decidível. A primazia do resguardo das prerrogativas do réu e a excepcionalidade das hipóteses de suspensão da prescrição indicam esse caminho rígido de solução interpretativa, incapaz de compactuar ou transigir com a construção de filtros jurisprudenciais defensivos[3].

 

Em suma, reafirmamos: o ordenamento assegura não só o direito subjetivo do réu em relação ao reconhecimento da prescrição já consumada, como também tutela o livre curso de seu ciclo orgânico e progressivo, conquanto respeitadas as regras processuais vigentes do due process of law.

 

 

Roberto Ferreira Filho é juiz de direito da 1ª Vara Criminal de Campo Grande, MS

Marco Antônio Ribas Pissurno é advogado 

 


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Notas:

[1] Manual de direito penal brasileiro. SP: RT. 11ª.ed., p. 670.

[2] Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid: Editorial Trotta, S.A., 4ª.ed., p. 37 et.seq.; Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, S.A., 1995, p. 10-12; EI Derecho como Sistema de Garantias, in Jueces para la Democracia. Barcelona, 1992, p. 65 e Sobre los derechos fundamentales, in Rev. Questiones constitucionales. N. 15, 2006.

[3] Conforme admoesta Aury Lopes Jr., “no processo penal forma é garantia. Forma é limite de poder, pois o processo penal é um ritual de exercício de poder e todo poder tende a ser autoritário. Existe uma saudável desconfiança em relação ao poder. É crucial compreender que existe a fattispecie giuridica processuale (Conso), ou seja, a tipicidade processual e o tipo processual (Gloeckner)[2]. Por isso, o modelo inquisitório prega o amorfismo, a informalidade, pois é ali que ele esparrama melhor o poder, nos espaços impróprios da discricionariedade judicial. Pregamos, no processo penal constitucional, exatamente o oposto: regras claras do jogo e limites demarcados de exercício do poder” (Artigo coligido em https://www.conjur.com.br/2014-set-05/limite-penal-sistema-nulidades-la-carte-superado-processo-penal).

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