Análise técnica do caso Mariana Ferrer
Quarta-feira, 11 de novembro de 2020

Análise técnica do caso Mariana Ferrer

Imagem: Reprodução – Edição: Gabriel Pedroza / Justificando

 

 

Por Flavio Grossi

 

Muito tem sido dito e divulgado acerca do caso da Mariana Ferrer. O implacável Tribunal das Redes Sociais vem sentenciando o caso a diário: ora condena a vítima, ora o acusado André. Observo, ainda, que há informações divorciadas da verdade, sensacionalistas e atécnicas circulando. Escrevo este artigo, portanto, para fazer uma análise puramente técnico-jurídica do caso, traduzindo o juridiquês para os leitores. O objetivo é tentar explicar o que ocorreu, esclarecer os pontos controversos que a mídia vem divulgando nos últimos dias e deixar que o leitor tire suas próprias conclusões. Por mais que o caso seja repugnante e indigesto, é importantíssima uma análise técnica do que ocorre e refletir se, ao menos em tese, no papel, a lei vem sendo seguida e aplicada. 

 

Porém, antes de iniciar a explicação, decidi estabelecer algumas premissas de extrema importância de serem avisadas ao leitor: 

 

  1. Sou homem, branco e privilegiado. Estou analisando um caso gravíssimo, em que uma mulher foi vítima de violência sexual, de forma estritamente técnica, jurídica. Sou advogado criminalista e o que trago a estes escritos são apenas meus conhecimentos em direito penal e processo penal. Não busco desqualificar qualquer mulher, tampouco ofuscar o lugar delas na análise deste caso. Aceitei fazer esta análise apenas após conversar com diversas amigas advogadas feministas que me encorajaram a fazê-lo, justamente na tentativa de contribuir à compreensão social do sistema de justiça criminal;

  2. Os autos são segredo de justiça. Tive acesso apenas à última manifestação do Ministério Público e à sentença, que foram vazadas à mídia. Elas fazem um recorte de todas as provas produzidas nos autos. É a partir dessas peças processuais que elaboro esta análise – única forma possível de tentar entender o que ocorreu – sem, contudo, dar o meu parecer sobre os fatos. Não estou aqui para fazer outra sentença. Para ajudar na sua compreensão, leitor, usarei palavras mais compreensíveis ao público leigo sem mudar o sentido jurídico delas. O espaço que tenho aqui é limitado, então ressaltarei os pontos mais importantes para a compreensão;

  3. O direito é técnico. Deve ser assim sempre e talvez seja esse o motivo pelo qual tanta gente o considere “chato”. Mas não podemos levar sentimentos para dentro dos autos, sob pena de injustiças. O direito penal, sobretudo, tem que ser detalhista e estritamente seguir o que está na lei. 

  4. Não estou aqui para fazer “defesa de estupradores” e não quero ser mal interpretado. Todo acusado merece defesa e um processo justo, independentemente do fato imputado a ele;

  5. O direito é uma ciência humana, não exata. Podem existir interpretações diferentes para o mesmo fato ou para um texto de lei. Podem existir, inclusive, erros;

  6. “Estupro culposo” não existe e esse termo foi inventado por um veículo de mídia para chamar atenção. Estupro é sempre doloso, intencional. 

 

Consolidadas tais questões preliminares, passemos à análise do caso.

 

Um processo criminal, via de regra, se inicia com uma denúncia do Ministério Público: uma peça processual em que o Promotor de Justiça informa ao Poder Judiciário que naqueles autos há indícios de que um crime ocorreu. Logo, a pessoa acusada merece ser processada, para se defender, produzir provas e, ao final, o juiz decidirá. 

 

O caso Mariana Ferrer começou assim. Após a investigação policial, a denúncia disse que em 15 de dezembro de 2018, o André de Camargo Aranha manteve relação sexual com penetração com a vítima Mariana Borges Ferreira, que estaria vulnerável naquele momento, ou seja, não possuía condições de oferecer resistência. Isto é: acusava-o de ter praticado estupro de vulnerável. Àquele momento, ainda não se sabia quais eram as condições dessa vulnerabilidade. 

 

Aqui faço uma pausa para uma explicação técnica: o crime de estupro de vulnerável (artigo 217, do Código Penal) demanda os seguintes requisitos para sua caracterização: (i) conjunção carnal ou outro ato libidinoso – isso significa penetração (não importa se vaginal, oral ou anal) – ou qualquer outro ato sexual; e, (ii) ser a vítima menor de 14 anos, ter deficiência mental ou alguma outra situação de incapacidade ou impossibilidade de dar consentimento ou oferecer resistência ao ato. Quem pratica esses atos, o faz por vontade própria, intencional. No termo técnico, por dolo. 

 

Iniciado o processo, a Mariana foi ouvida, junto com outras 13 testemunhas. Foram realizados exames periciais tão logo Mariana comunicara o fato às autoridades policiais: o swab vaginal não detectou a presença de esperma; já na sua roupa íntima (calcinha) foi detectada a presença de esperma. O perito do IML, que atendeu Mariana na manhã seguinte do ocorrido, constatou o rompimento do hímen dela recentemente. O exame para verificar drogas e álcool no corpo da vítima (toxicológico e de alcoolemia) tiveram resultado negativo para qualquer substância. Mariana afirmou que tinha bebido apenas um gin.

 

Muito se divulgou na mídia, também, acerca do copo usado por André na delegacia, apreendido, e enviado para a perícia. De acordo ao relatado pelo Ministério Público, o laudo que compara o material genético do copo com o da calcinha de Mariana atestou “inclusão de verossimilhança”, ou seja, os materiais genéticos são da mesma pessoa. 

 

Em seu interrogatório judicial, André disse que subiu ao camarote da boate com Mariana e que começaram a se beijar; logo em seguida, Mariana teria feito sexo oral nele e continuaram a se beijar. A vítima teria pedido para ele fazer sexo oral nela, também. Ele afirmou que ao tocar as partes íntimas de Mariana, sentira um odor forte, motivo pelo qual decidiu parar com o ato. 

 

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Todos esses fragmentos de relatos e provas foram retirados das alegações finais do Ministério Público apenas para pontuar alguns dos elementos que estariam nos autos. O Promotor de Justiça, Thiago Carrico de Oliveira, afirmou em sua manifestação que é obvio que houve relação sexual na data dos fatos. Ele entendeu assim devido ao laudo pericial que constatou o recente rompimento himenal de Mariana, levando a crer que aquela teria sido sua primeira experiência sexual. Além disso, há a comprovada presença de esperma na roupa íntima da vítima e, por fim, o próprio André assumiu que houve a prática de atos sexuais. Logo, aqueles primeiros requisitos do crime estariam configurados. 

 

Restava analisar, portanto, o segundo requisito: a vulnerabilidade de Mariana. Nesse ponto, apesar de o Promotor dizer que acredita na versão de Mariana e se sua mãe, as provas técnicas do processo indicam que não haveria elementos suficientes para concluir que alguém a teria dopado ou que ela estaria em uma situação em que não pudesse oferecer resistência ou consentimento. Isto significa que ele afirmou que há duas versões no processo – da vítima e do réu – e ambas são críveis quando confrontadas com as outras provas. 

 

Ficou claro, pelo que foi relatado pelo membro do Ministério Público, que todas as testemunhas e a comanda de consumo da balada foram categóricas ao dizer que Mariana consumira álcool na data dos fatos, mas aparentemente não em quantidade que a colocaria em situação de vulnerabilidade. Por outro lado, crendo na versão dada pela vítima, pela mãe dela que a recebera logo após os fatos, e pelas mensagens de WhatsApp analisadas, ele entendeu que há motivos para crer que Mariana não estava em seu juízo mental correto: a alteração de comportamento e os erros de digitação muito crassos indicam que Mariana não estaria apenas em um estado de embriaguez. Há, portanto, fundada suspeita de que ela fora dopada involuntariamente e, portanto, incapaz de determinar-se conscientemente. Em outra perspectiva, repetindo o que eu apontei antes, o laudo toxicológico não indicou a presença de substâncias no corpo da vítima. 

 

Ou seja, duas versões críveis quanto ao estado mental de Mariana: as provas dos autos, então, segundo o Ministério Público, não levou à conclusão clara e incontroversa da vulnerabilidade. Há dúvida. 

 

Seguindo na manifestação, o Promotor passa a analisar se há prova de que o André teria ministrado algo a Mariana, ou, ainda, se ela mesma teria se apresentado a ele de forma a demonstrar seu estado mental alterado. Ele entendeu que não. 

 

Logo, quanto ao segundo elemento necessário para a configuração do crime – a vulnerabilidade – Thiago Carrico de Oliveira entendeu que as provas do processo, em qualquer momento, demonstraram que não estava clara, evidente, a incapacidade de determinação de Mariana. Logo, se esse requisito do crime não está preenchido, o crime não ocorreu. 

 

Justamente neste ponto, Thiago também ressaltou que a versão dada pelo réu, de que Mariana aparentava estar absolutamente normal, vai ao encontro das provas testemunhais produzidas e também das imagens de câmeras de segurança públicas e privadas obtidas pela investigação policial. Quer dizer, não há conflito, nesse ponto crucial, entre a versão de André com os outros elementos probatórios. 

 

E aqui, caro leitor, reside toda a controvérsia midiática deturpada e irresponsavelmente divulgada nos últimos dias, principal e confessadamente pelo site The Intercept Brasil acerca do (inexistente) “estupro culposo”. 

 

O Promotor de Justiça argumentou, diante da interpretação desses elementos de prova que eu ressaltei, que o dolo de André não estava provado. Explico: não restou provado que o empresário, intencionalmente, aproveitou-se da vulnerabilidade de Mariana para praticar os atos sexuais. Essa conclusão jurídica tem nome e previsão legal: chama-se ERRO DE TIPO. Previsto no artigo 20, do Código Penal, ocorre quando o agente erra (e aqui leia-se como: confunde-se, não entende, não tem conhecimento) de uma “situação obrigatória” à configuração do crime. 

 

Essa “situação obrigatória” tem o nome técnico de “elementar do tipo penal”. Retomando o que disse mais acima, as elementares do tipo penal de estupro de vulnerável são: vítima menor de 14 anos, com deficiência mental ou alguma outra situação de incapacidade ou impossibilidade de dar consentimento ou oferecer resistência ao ato. Logo, se uma dessas elementares não estar fortemente provada, não tem crime. Para exemplificar com outro tipo de crime, é igual querer condenar alguém por tráfico de drogas quando não se tem prova da existência da droga. Ou, ainda, querer condenar alguém por um homicídio quando não se a prova da morte, que é a existência de um cadáver

 

Voltando à explicação, o erro de tipo afasta o dolo daquele que pratica o crime, ou seja, o agente pratica uma ação prevista na lei penal, porém sem a intenção de praticá-la. No entanto, nesses casos, o acusado por ser punido por culpa, desde que a lei assim preveja. Culpa, para fins de direito penal, é a prática de um crime por negligência, imprudência ou imperícia. 

 

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Como já expliquei nas premissas destes escritos, o estupro é um crime doloso por natureza. Uma pessoa mata a outra por imprudência, negligência ou imperícia. Mas ninguém passa a mão no corpo, beija, importuna ou introduz um pênis em outra por negligência, imprudência ou imperícia. Isso não existe; o Código Penal, como não poderia deixar de ser, não pune estupro “sem querer”. 

 

E foi exatamente isso que o Promotor de Justiça disse em sua manifestação: se não há prova de que o André agiu com a intenção de se aproveitar da vulnerabilidade de Mariana e ele também não pode ser punido por culpa, outra saída não restaria, senão, a sua absolvição. Não se poderia praticar um ato intencional quando não se teria o conhecimento acerca dele. Em outras palavras, André não poderia ter querido usar-se da vulnerabilidade de Mariana quando sequer tinha condições de notá-la. 

 

Foi assim, portanto, que pariram a hipótese de “absolvição por estupro culposo”. Em nenhuma das 91 páginas de manifestação do Ministério Público há menção a “estupro culposo”. 

 

Por fim, a sentença dada pelo juiz Rudson Marcos foi exatamente nesse mesmo sentido. O magistrado ressaltou, inclusive, que é indubitável que Mariana sofreu um ato sexual com o rompimento himenal; entretanto, as provas não são suficientes para caracterizar que ela estaria alcoolizada, drogada ou sob efeito de qualquer substância que lhe atribuísse a condição de vulnerável. O julgador retomou o depoimento de todas as testemunhas e da própria Mariana para fundamentar o seu entendimento. 

 

Além disso, o juiz relatou haver dúvida acerca do papel do acusado. Não contestou se ele praticou sexo com Mariana ou se o sêmen não seria de André. Isso, repito, é incontroverso para ele. Mas o magistrado ficou em dúvida, justamente, acerca da atitude de André tomar proveito da incapacidade da vítima para a prática do ato sexual. 

 

No processo penal a dúvida se resolve em favor do réu, sob pena de condenar-se um inocente.

 

Repito que não estou aqui para dizer se o Ministério Público e o Juiz de Direito agiram corretamente ou não nessas duas manifestações que analisei. Repito, leitor: estou aqui para fazer você entender o mundo direito, afastando o juridiquês, a linguagem rebuscada e os tecnicismo que afastam o leigo da prestação jurisdicional. Meu trabalho aqui foi expor os argumentos da acusação e da sentença, afastando as inverdades acerca do termo atécnico “estupro culposo” inventado e esclarecer um caso difícil de tragar. 

 

Por derradeiro, enquanto elaborava o presente texto, diante do furor social dos últimos dias em razão da divulgação apenas de um trecho da audiência em que a Mariana era humilhada pelo advogado Cláudio Gastão da Rosa Filho, o Ministério Público de Santa Catarina fez um requerimento ao Juízo do caso para a divulgação da integralidade dessa gravação. E aqui, caro leitor, é o único espaço deste texto em que farei uma análise valorativa, com adjetivos claros, do que tive acesso. 

 

O vídeo tem duração de 3 horas e não tive chance de assistir à sua integralidade. Entretanto, os 4 minutos previamente divulgados são mais que suficientes para demonstrar os abusos, violências e revitimizações cometidos contra Mariana naquele ato. São frutos de um machismo institucional; uma misoginia odiosamente naturalizada na sociedade brasileira. Faltou ali uma mulher sentada ao lado de Mariana; alguém que pudesse ser sensível o suficiente para imaginar o que essa vítima está passando não apenas com o fato que vitimou-lhe, mas também com todo o andar processual sofrido.

 

As condutas devem ser investigadas pelos órgãos administrativos de cada função pública e, caso comprovado o desvio funcional, devem ser aplicadas sanções legais severas. 

 

É mais que tempo de dar vozes às mulheres brasileiras e deixá-las dizer os limites do que é um estupro ou ato sexual consentido. É tempo de aceitar que nem sempre o silêncio é consentimento. É tempo de trazê-las para dentro da construção da lei. 

 

 

Flavio Grossi é advogado criminalista, pós-graduado em direitos fundamentais pela Universidade de Coimbra (Portugal). Vice Presidente da Frente Ampla Democrática pelos Direitos Humanos. Pesquisador de direitos humanos e fundamentais e sua relação com o direito penal e processo penal. Associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD). Membro das Comissões de Direito Penal e de Política Criminal e Penitenciária da OAB/SP.


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Notas:

[1] Aqui entra a controvérsia jurídica, também, acerca do caso Elisa Samúdio. O acusado foi condenado pelo crime diante de inúmeras outras provas, porém o corpo da vítima nunca foi encontrado. 

Quarta-feira, 11 de novembro de 2020
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