Linguagem, subjetividade e direito
Terça-feira, 17 de novembro de 2020

Linguagem, subjetividade e direito

Imagem: Reprodução – Edição: Gabriel Pedroza / Justificando

 

 

Por Pedro Zucchetti Filho

 

O homem, único ser vivo consciente da própria consciência (homo sapiens sapiens), embora tenha a razão como um de seus mais característicos predicados, não é um ser exclusivamente racional como o desejava Descartes com seu pensamento tremendamente racionalizado (o cogito ergo sum, conquanto tenha se constituído no ponto de partida para o nascimento do sujeito da modernidade, trouxe o equívoco de cindir o homem – daí advém o denominado dualismo cartesiano – em razão e emoção, crendo que seria possível fatiar ambas estas atividades, cognitiva e volitiva, sendo que ambas transitam lado a lado. Indissociáveis, portanto). 

 

Além de racional, o ser humano é eminentemente sensitivo. Damos/atribuímos sentido a absolutamente tudo o que vemos. As coisas (que chegam até nós graças aos nossos sentidos) não possuem um significado a priori, pré-estabelecido. De modo que vemos como irretocável o enunciado segundo o qual não vivemos em um mundo objetivo, mas em um mundo subjetivo ao qual damos sentido. A partir deste “novo” paradigma, qual seja, o de assumir a existência da subjetividade no ato de judicial de “julgar”, compreende-se que a racionalidade não goza de autossuficiência, restando prejudicada quando não existe nenhuma conexão com o sentimento. Como referido por Lopes Jr.[1], o dualismo cartesiano fatia a mente do cérebro e do corpo, conferindo ao “penso, logo existo” uma crença na superioridade da racionalidade e da consciência sobre os sentimentos.

 

O principal erro desta noção encontra-se na “separação abissal entre o corpo e a mente”[2]. De acordo com Damásio, o fenômeno é precisamente antípoda ao descrito por Descartes, na medida em que “existimos e depois pensamos e só pensamos na medida em que existimos, visto o pensamento ser, na verdade, causado por estruturas e operações do ser”. Nessa senda, o penso, logo existo deve(ria) ser lido como existo (e sinto), logo penso, num raciocínio claramente anticartesiano. Este é um passo deveras importante – o de superar o paradigma cartesiano e o mito da neutralidade (cisão entre razão e emoção) responsável por fundar o mito do “juiz-razão, boca da lei”[3].

 

Nessa toada, podemos lembrar do que registra Streck ao tratar do processo denominado applicatio, por meio do qual o intérprete da lei atribui sentido (relação significante e significado) ao texto legal. Segundo o autor citado, o processo hermenêutico caracteriza-se por ser, a todo momento, produtivo.

 

Ao tratar da interação entre aplicação e a compreensão/interpretação no processo hermenêutico, lembra-nos que aquela é tão essencial quanto estas. Neste processo de applicatio, conforme a designação de Streck, censuras significativas ou constrangimentos epistemológicos devem pautar a atividade interpretativa, até porque seria um grave erro se, ao evidenciar a falácia da suposta hegemonia da racionalidade, intentássemos reduzir a sentença tão-somente a um mero ato de sentir (muito embora o sentimento tenha sua relevância para desmistificar a supremacia da razão). 

 

Deste modo, o “constrangimento epistêmico ou epistemológico” (nas palavras do autor citado) funciona como instrumento de controle dos arroubos arbitrários do sujeito moderno, devendo ser considerado que o ponto nevrálgico da conduta deste sujeito “assujeitador” encontra-se na indiferença por ele demonstrada no tocante a toda e qualquer forma de exterioridade. Nesse momento, o sujeito mostra-se alheio a tudo que não corresponde a ele.

 

A superação do objetivismo (realismo filosófico) ocorreu na modernidade. Com esta ruptura histórica, dá-se a busca da explicação acerca dos fundamentos do homem. O fundamento deixa de ser o essencialismo, não estando mais o homem sujeito às estruturas. Verificando-se o nascimento da subjetividade, o termo “sujeito” alcança outra posição, passando a “assujeitar as coisas”. 

 

A ruptura com a filosofia da consciência (“nome” do paradigma da subjetividade) ocorre no século XX, com o que passou a ser conhecido como giro linguístico. Este giro retira os grilhões do fundamentum da filosofia que, da essência, passara na modernidade para a consciência. E embora o giro ou guinada tenha tornado os problemas filosóficos em problemas linguísticos (como consequência da “invasão” da filosofia pela linguagem), o que houve em verdade foi o “ingresso do mundo prático na filosofia”. 

 

Isto significa que, com o giro ontológico-linguístico (ou linguistic turn), a linguagem, ao ingressar no terreno filosófico, transfere o conhecimento para o cenário da linguagem, “onde o mundo se descortina; é na linguagem que se dá a ação; é na linguagem que se dá o sentido (e não na consciência de si do pensamento pensante)”[4]. Neste momento, tendo em vista que o sujeito surge na linguagem e pela linguagem, pode-se argumentar que o que fenece é a subjetividade “assujeitadora”, não o próprio sujeito da relação de objetos.

 

Esclareça-se, na linha do defendido por Streck, que o giro ontológico-linguístico consiste em uma compreensão de caráter ontológico, no sentido de que nós somos, enquanto seres humanos, entes que já sempre se compreendem a si mesmos e, assim, o compreender é um existencial da própria condição humana, portanto, faz também parte da dimensão ontológica: é a questão do círculo hermenêutico-ontológico. 

 

Esta observação mostra-se relevante tendo em conta que ela possibilita reconhecer que o elemento lógico-analítico não prescinde do ontológico-linguístico. Havendo a superação do elemento apofântico, há o surgimento do elemento prático, isto é, estruturas anteriores condicionantes do conhecimento. Neste novo paradigma, o sentido deixa de habitar a consciência e passa a vincular-se à linguagem, no sentido de ser algo produzido por nós e ser a condição de possibilidade de acessarmos o mundo. 

 

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O relacionamento com os objetivos passa a ser secundário, sendo o primeiro relacionamento/interação realizado com a linguagem. Sendo entendida como condição de possibilidade (e não mais como um intermediário colocado entre o sujeito e o objeto), ela não mais pode ser resultado de um indivíduo solipsista, construtor de seu próprio objeto de conhecimento. Não mais existe um “sujeito solitário”[5], passando a vicejar uma “comunidade que antecipa qualquer constituição de sujeito”. Advém daí a importância de falar-se em constrangimentos epistemológicos no ato de interpretação realizado pelo intérprete-jurista. 

 

Percebe-se, portanto, que estes podem ser considerados os elementos mínimos necessários para entendermos a questão acerca da possibilidade da compreensão. Neste sentido, tendo em vista que os paradigmas conformam a nossa maneira de compreender o mundo, com o fenômeno jurídico não poderia ser diferente no sentido de cogitar-se de uma proteção ou blindagem dos influxos dessas revoluções copernicanas que acompanharam – e constituíram – a filosofia por mais de dois mil anos de história. 

 

De modo que, num cenário caracterizado pela viragem linguística, determinadas espécies de teorizações/enunciados responsáveis por fazer vista grossa à intrincada questão do “ato de julgar” e por meramente reduzi-lo à consciência do intérprete não podem ser recebidas acriticamente, porquanto em assim procedendo estaríamos vinculando o ato de julgar apenas a um “tribunal da razão” ou buscando explicações para ele num “ato de vontade” do julgador.

 

A sintomatologia comprobatória deste raciocínio fica evidente quando percebemos que, no imaginário da comunidade jurídica brasileira, viceja ainda o senso comum de que o decidir de maneira solipsista encontra sua fundamentação (não obstante esta circunstância não seja assumida claramente na doutrina) no paradigma da filosofia da consciência. A importância desta questão advém do fato de que, radicalizando este pensamento, o conteúdo da lei (democraticamente aprovado) passará a gradualmente perder espaço para aquilo que o juiz pensa referentemente à lei. 

 

Um desses exemplos é Tourinho Filho, processualista penal que preconiza a ideia de que o julgador, na sentença, “declara o que sente”[6], deixando explicitada a sua adesão à tese da adeaquatio rei et intellectus. Nesse contexto, constata-se que “filosofia da consciência” e “discricionariedade judicial” são faces da mesma moeda, não sendo inusual que esta aglutinação advenha da tese conforme a qual a interpretação (ou a sentença) trata-se de “um ato de vontade”, o que abre caminho para a sobrevivência da tese acerca do discricionarismo/decisionismo esposado por Kelsen em sua Teoria Pura do Direito.

 

Vejamos outro exemplo doutrinário em que o mesmo equívoco pode ser identificado. Para Maria Helena Diniz[7], “conhecer é trazer para o sujeito algo que se põe como objeto”, consistindo assim “em levar para a consciência do sujeito cognoscente algo que está fora dele […] tornando-o presente à inteligência”. 

 

A superação deste problema deve levar concomitantemente em conta a necessidade de superação também do positivismo e, para tanto, é mister a superação de sua base de sustentação: a preponderância epistemológica do sujeito (isto é, da “subjetividade assujeitadora”) e o solipsismo embutido na filosofia da consciência. 

 

Nesse contexto, a hermenêutica apresenta-se como um terreno em que se torna possível pensar, autêntica e adequadamente, uma teoria da decisão judicial. Se se colima a superação do positivismo e suas nefastas consequências, imprescindível que a problemática da discricionariedade judicial – é dizer, o solipsismo prático – também seja arrostada. 

 

Há que se entender que no Direito o termo discricionariedade (não poucas vezes utilizado arbitrariamente) refere-se ao espaço de manobra concedido legislativamente no processo de tomada de decisão judicial. Isso significa que, quando algum doutrinador assevera que “juiz detém poder discricionário” quando se depara com “casos difíceis”, está concordando com a existência de uma gama de possibilidades de solução do caso concreto, de maneira que o julgador poderia escolher aquela que melhor lhe conviesse. 

 

Acontece que a decisão não se dá a partir de uma escolha, mas sim a partir do comprometimento com algo que nos é antecipado. Como defende Streck[8], “No caso da decisão jurídica, esse algo que se antecipa é a compreensão daquilo que a comunidade política constrói como direito (ressalte-se, por relevante, que essa construção não é a soma de diversas partes, mas, sim, um todo que se apresenta como a melhor interpretação – mais adequada – do direito). É por isso que a hermenêutica […] contribui sobremodo para a correta colocação deste problema”. 

 

Busca-se, portanto (ao menos se a pretensão de legitimidade objetivada pelo Direito seja algo que se pretenda verdadeiramente concretizar), a superação do paradigma da filosofia da consciência (ou de sua vulgata), uma vez que o Poder Judiciário não pode ficar à mercê da opinião dos próprios julgadores acerca das leis e/ou dos acontecimentos sociais justamente em razão de serem resultado de uma intersubjetividade

 

A importância de serem fixados constrangimentos epistemológicos advém (também) do fato de que, no cenário jurídico brasileiro, o STF detém a “última palavra” referentemente aos atritos sociais e à interpretação das leis e mesmo a Corte Excelsa não está isenta de incorrer em decisões equivocadas. E ela incorre quando pretende se tornar proprietária dos sentidos, o que faz nascer a resposta inadequada/incorreta – descumprindo, diretamente, o direito fundamental de obter respostas alinhadas à Constituição e, reflexamente, o dever de fundamentar) –, daí advindo a necessidade de ser constrangida. 

 

 

Pedro Zucchetti Filho é advogado criminalista e mestre em ciências criminais pela PUC-RS.


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Notas:

[1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 887.

[2] DAMÁSIO. António. O Erro de Descartes. São Paulo: Companhia das Letras, p. 280. 

[3] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 887. Segundo o autor, o advento deste novo paradigma implica “a recusa a todo discurso científico (incluindo o mito da neutralidade etc.) baseado na separação entre emoção (sentire) e razão. É claro que o juiz é um ser-no-mundo, logo, sua compreensão sobre o caso penal (e a incidência da norma) é resultado de toda uma imensa complexidade que envolve os fatores subjetivos que afetam a sua própria percepção do mundo. Não existe possibilidade de um ponto zero de compreensão, diante da gama de valores, preconceitos, estigmas, ‘pré-juízos’, aspectos subjetivos etc., que concorrem no ato de julgar, logo, sentir e eleger significados. Na feliz expressão de MORAIS DA ROSA, a sentença penal é consequência de uma bricolagem de significantes, com toda a extensão que a expressão exige desde uma dimensão psicanalítica”. 

[4] STRECK, Lenio. O que é Isto – Decido Conforme Minha Consciência? 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017, p. 15 e ss. 

[5] STRECK, Lenio. O que é Isto – Decido Conforme Minha Consciência? 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017, p. 17.

[6] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. 4 ed. Bauru: Jalovi, 1976, p. 243. 

[7] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 12 e ss. 

[8] STRECK, Lenio. O que é Isto – Decido Conforme Minha Consciência? 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017, p. 117.

 

Referências:

DAMÁSIO. António. O Erro de Descartes. São Paulo: Companhia das Letras.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1998.

LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

STRECK, Lenio. O que é Isto – Decido Conforme Minha Consciência? 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. 4 ed. Bauru: Jalovi, 1976.

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