É proibido regredir!
Quarta-feira, 18 de novembro de 2020

É proibido regredir!

BG: PngEgg – Imagem: Mohamed Hassan / Pixabay – Montagem: Gabriel Pedroza / Justificando 

 

 

Coluna Cláusula Pétrea, uma coluna dos juízes e juízas da AJD

Por Paulo de Tarso Duarte Menezes e Rodrigo de Alencar Freire Nogueira

 

Seria mero preciosismo acadêmico se gastássemos mais que algumas linhas ressaltando a importância de desenvolver reflexões sobre a prova e sua relação com a imparcialidade do julgador. Exemplos cotidianos, com ou sem repercussão midiática, não faltam para nos fazer ponderar sobre essa correlação. Desde considerar o fato de morar em uma favela como prova do crime de associação para o tráfico¹, passando pela valoração da palavra do policial como isenta, portanto suficiente para condenações criminais, até julgamentos anunciados por powerpoint e antecipados seus resultados por capas de revista, evidenciam como precisamos avançar nesse estudo.

 

O ponto basilar, fundamental como elemento de partida, não poderia ser outro senão a verdade. Sim, há verdades. Não apenas como elemento simbólico, de “narrativa na construção de paradigmas”, mas como dado factual, concreto, da realidade. Afinal, passar alguns anos encarcerados ou pagar grandes honorários de sucumbência não são meras “ideias moventes”. Se, no plano da teoria social, a verdade é uma construção de muitas mãos e pensamentos que chegam a uma síntese a ser verificada pela práxis social e histórica, no Direito não temos esse privilégio. Após passar pelo filtro do processo, “a verdade” no Direito está na decisão transitada em julgado. Na construção da decisão judicial, fala por último o julgador. Fala antes quem o Direito permite, os demais sujeitos do processo. Comecemos por eles, então.

 

Uma afirmação contra alguém perante o Estado-Juiz tem que ser acompanhada de um elemento externo que a corrobore, que lhe dê um pertencimento lógico à realidade. Um documento, um testemunho, uma interceptação telefônica. Dessa inferência de se provar o que alega, presente até no senso comum, temos a prova como uma atividade dos sujeitos do processo, em que eles têm que trazer os indícios probatórios, e também um meio pelo qual eles possam demonstrar a veracidade do que se afirma.

 

Até aqui, navegamos em mar de águas calmas. Então, que venham as tempestades. A prova, que tem seu pressuposto racional e encontra seu desenvolvimento jurídico no processo, passa pelo filtro do julgador. O primeiro deles não poderia ser outro senão a própria cognição do juiz, sua mente. 

 

Juízos íntimos, aqueles que fundamentam suas escolhas na mera vontade ou convicção, são abomináveis em um Estado que se pretende Democrático e de Direito, justamente pela dificuldade quase intransponível de colocá-los ao escrutínio revisional pelo próprio ordenamento e, claro, da população. Futebol, religião e gostos pessoais até se discutem, mas nos parece inconcebível que uma vitória do Íbis Sport Club seja elemento suficiente para melhorar o humor do juiz ao arbitrar danos morais. Mais, como esse fundamento poderia ser objeto de uma apelação?

 

Como não é diferente em outros aspectos, no exame da subjetividade, as teorias jurídicas nos são insuficientes e precisamos de outras ferramentas para entender, com a complexidade necessária, como chegamos a uma cognição. Como forma de sublimar tais insuficiências, a seara judicial se apega à fundamentação judicial com tábua de salvação capaz de esgotar todos os questionamentos acerca da sindicância do raciocínio judicial, desmerecendo os avanços das modernas pesquisas da psicologia social e cognitiva. 

 

Nesta senda, como bem exemplificam os estudos de Daniel Kahneman, [Rápido e devagar. Tradução Cássio de Arantes Leite. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012.] nossa máquina de pensar e agir pode ser dividida em dois sistemas: o Sistema 1, de operacionalidade automática e rápida, apresenta-se também com minimizado esforço de funcionamento e diminuto controle voluntário, trabalhando com associações diretas de ideias, produtoras de vieses cognitivos. Por outro lado, o Sistema 2 envolve a capacidade de atenção, escolha e concentração. Nele estão as atividades mentais capazes de realizar cálculos complexos, de desenvolver raciocínios mais elaborados, funcionando também como um filtro impeditivo da aceitação de mensagens enviesadas construídas pelo Sistema 1.

 

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Assim, como o Sistema 1 atua em reatividade automática, bem como não suportar ambiguidades, é capaz de forjar amálgama de coerência. Então cabe ao Sistema 2 o papel corretivo quanto aos enviesamentos inventados pelo primeiro, numa luta para ajustar as imprecisões heurísticas que nem sempre o segundo sistema realiza com o devido sucesso. Em outras palavras, concepções distorcidas das narrativas que um sujeito percebe pelos seus sentidos – captadas inclusive apenas em nível inconsciente, como destaca António Damásio [E o cérebro criou o homem. Tradução Laura Teixeira Mota. São Paulo: Companhia das Letras, 2011.] – acabam por determinar o agir e o pensar de um indivíduo.

 

Tomando-se por base esses pressupostos da cognição, ainda que uma pessoa investida no cargo de juiz, após conhecer de uma informação, dela não consegue se desvencilhar, mesmo que conscientemente entenda que tal conteúdo, por limitações valorativas decorrente de regras inscritas no ordenamento jurídico, não tenha serventia processual, como ocorre, por exemplo, com a prova ilícita. Tem-se aqui um impasse, em que a pessoa está sendo influenciada, provavelmente sem ter noção plena disso, por informações que pretende rejeitá-las. Portanto, a função de decidir é previamente maculada por essas contaminações.

 

No contexto de um debate público que pretenda a construção de um Estado Democrático de Direito, algumas medidas foram adotadas pela legislação para evitar previamente essa contaminação. A primeira, sem dúvida, é também a mais óbvia. Se a imparcialidade do julgador é uma garantia das partes do processo que nenhuma versão ali apresentada foi adotada previamente pelo sujeito o qual pode validar juridicamente uma delas, do contrário estaria dispensado o processo, então o juiz tem que ser distante das partes e do objeto processual, como condições de validade e de legitimidade da atividade jurisdicional.

 

Entretanto, como prometido no começo, necessária se faz a correlação entre prova e imparcialidade do julgador. Não só a dimensão subjetiva, mas o aspecto objetivo da imparcialidade é essencial para um devido processo legal. Sua concretização depende de uma imunização contra prejulgamentos. Se é na atividade probatória que o prefixo indicador de anterioridade pode sumir e dar vazão a um julgamento que se funde em elementos concretos, indícios probatórios submetidos a um contraditório que depois se colocarão enquanto unidade de prova, o aspecto objetivo está intimamente ligado à valoração da prova ilícita, por exemplo.

 

Na persecução penal, admitir que uma prova ilícita seja permeável ao filtro do Direito é o mesmo que admitir que o Estado, enquanto irradia regras de civilidade e procedimento cristalizados nas normas jurídicas, torne-se criminoso, quando ele próprio rompe os paradigmas éticos para obter material probatório. Seriam sempre nulas, portanto, provas obtidas mediante violação de direitos fundamentais, especificados no art. 5º da Constituição Federal brasileira, nos incisos X, XI e XII, hipóteses que prezam, respectivamente, pelas garantias de inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, do lar, das correspondências e das comunicações. Claro, há um abismo entre texto constitucional e prática judicial que não pode ser menosprezado, no qual as garantias constitucionais que devem ser regras são repetidas vezes excepcionadas, ainda mais a depender da cor, classe social e local de moradia do acusado.

 

Pois bem, como garantir que o contato do julgador com a prova ilícita não contamine todo o processo? Aparece então a teoria da descontaminação do julgado visto que uma prova considerada ilícita por um tribunal não pode voltar ao exame do mesmo juiz que a conheceu, considerando os limites cognitivos impostos, cientificamente evidenciados pelas teorias acima mencionadas. De outro modo: se no computador nós deletamos um arquivo e expurgamos sua existência da memória eletrônica (ao que parece), na mente do julgador não se consegue desvincular da informação que depois foi retirada do processo. 

 

Por tudo isso, compreendemos que a racionalidade da fundamentação judicial, baseada unicamente em exposição motivada das razões de decidir, não consegue ser característica suficiente para que uma resposta do Direito no caso concreto seja próxima às garantias abstratas, porquanto o devido processo legal impõe um desenho procedimental capaz de afastar o julgador, ao máximo possível, de tudo aquilo que cause enviesamento na sua forma de pensar. A criação do juízo de garantias – instituído pela Lei 13.964/2019, mas lamentavelmente com eficácia suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal –  não é um passo irretratável no reconhecimento de um regramento processual em sintonia fina com o melhor estado da arte da teoria da cognição e capaz de atender as atuais exigências de um processo civilizatório que baseia a aplicação do direito ao paradigma da razão? Acreditamos que sim. Impõe-se o avanço! À parte as discussões filosóficas, o lobby de algumas associações de classe mais corporativistas, de certo, está querendo barrar tal despertar legislativo. Esperamos que não barrem a possibilidade do debate.

 

 

Paulo de Tarso Duarte Menezes é mestrando em Ciência Jurídicas pela Universidade Autónoma de Lisboa. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Professor da Universidade do Estado da Bahia – UNEB. Membro da AJD

 

Rodrigo de Alencar Freire Nogueira é graduando em Direito da Universidade do Estado da Bahia – UNEB


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Notas:

[1] https://www.conjur.com.br/2018-abr-27/morar-favela-aumenta-chance-acusacao-associacao-trafico

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