Precedente e método
Segunda-feira, 14 de dezembro de 2020

Precedente e método

Imagem: Reprodução – Edição: Justificando

 

 

Por Antonio Carlos Sirqueira Rocha

 

Não parece haver muita polêmica a respeito das razões que levaram a inserção dos artigos 926 e 927 no novo CPC, cujos textos estampam vocábulos como “jurisprudência”, “decisões”, “acórdãos” e “enunciados de súmula”. Com efeito, a utilização de termos invocando as noções acerca de precedentes judiciais e provimentos vinculantes teve como mote combater a litigiosidade repetitiva.

 

O que, todavia, gera intenso debate – que não é mero academicismo, pois possui evidentes repercussões práticas – é o paradigma filosófico-teórico a partir do qual os dispositivos devem ser compreendidos e, consequentemente, a forma de interpretá-los e aplicá-los.[1]

 

Parcela significativa da doutrina e dos julgadores – para não dizer majoritariamente –, assenta-se em um paradigma metodológico e tecnicista, ou seja, interpreta a inovação legislativa como uma ferramenta. Isso pode ser evidenciado quando se penetra nas manifestações acerca do tema, realizando uma espécie de arqueologia das “discursividades locais”[2], a fim de se desvelar a realidade que encapsulam.

 

Empiricamente verificado, constataram-se, reiteradamente, palavras ou locuções como “tipos de interpretação” “tese”, “mecanismo”, “processo teste ou causa-piloto”, “procedimento”, “instrumento”, “caso padrão”, “racionalização”, “facilitação”, “simplificação”, “técnica” e “otimização”[3]. A partir desses suportes linguísticos, subjazeu-se a construção de um mundo eminentemente artificial e tecnológico.

 

Nesse universo, foram separados “modos de cognições e de intepretações”, dotando a racionalidade de uma função depuradora e metódica capaz de distinguir o que é “questão fática” ou “questão jurídica” e de filtrar “questões comuns” do “caso concreto”. Vigorou-se a visão de que os Tribunais fixam precedentes com suas razões enunciadas desde logo, por meio de um vernáculo capaz de evitar dubiedades. Verbalizou-se, no seu interior, o entendimento de que compreensão, intepretação e aplicação se estruturam por etapas, como uma forma de procedimento. Em resumo, projetou-se um mundo cujo sentido dos institutos se reduziu ao aspecto funcional, que se origina, essencialmente, do imediatismo voltado para a resolução de problemas práticos gerados pelo próprio modo de vida contemporâneo. 

 

Assim, persistem elementos que carregam uma perspectiva segundo a qual interpretar consiste em uma operação mental de escalonamento de normas, através da qual uma norma de grau inferior retira sua validade de outra superior. Que se divide entre “casos fáceis” – correspondentes à subsunção da lei geral a uma norma individual que corresponda à situação concreta – e “casos difíceis” – correspondentes à fixação de uma moldura a ser preenchida, com certo grau de liberdade, por aquele que irá executá-la[4]. Enfim, engendra-se um espaço onde se desenha um esquema de interpretação redutor da complexidade dos fenômenos, tendo como finalidade apreender do objeto (a coisa em si ou a realidade em si) de conhecimento somente aquilo previsto na moldura da norma. Remanesce-se, nesse paradigma, visíveis estruturas epistêmicas kelsenianas.

 

A permanência desses componentes pode ser compreendida em face da absorção de fatores como a “estabilidade política, o processo de industrialização e o desenvolvimento da ciência e da tecnologia”[5], que condicionaram e possibilitaram o desenvolvimento do positivismo oitocentista. Mas que sofreram, contudo, com os influxos do dinamismo da contemporaneidade, marcada pela profusão com que se difundem as informações e a circulação das relações de poder[6], tudo numa velocidade de efemeridade instantânea. Em razão disso, a técnica como sinônimo de poder transformou-se numa ferramenta utilizada ao excesso ou absurdo[7], por meio da qual a busca desenfreada para enfrentamento dos gargalos da Justiça não alcança uma solução, e sim, pelo contrário, desencadeia novas disfuncionalidades recodificadas. 

 

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Assinala-se que não se ignora a existência de causas idênticas, isto é, petições iniciais seriadas nas quais somente se alteram os nomes das partes. Para essas situações, inclusive, não se desconhece a existência de elogiáveis estudos a respeito da aplicação de I.A.[8] O que tratamos, na realidade, não é da necessidade da absoluta abjuração do método, mas, isto sim, demarcar os seus limites. E isso passa por colocar em evidência uma adequada leitura dos artigos 926 e 927 do CPC, demonstrando como uma compreensão inadequada deles reverbera nos Tribunais. 

 

Primeiro, para não se criar um paradoxo inconstitucional consistente na ideia metódica de um processo com a prestação jurisdicional concedida antes do ajuizamento da demanda, é necessário se valer daquilo que Gadamer concebe como pré-juízo. Nesse sentido, tanto os precedentes quanto os provimentos previstos no artigo 927 do CPC devem ser concebidos como preceitos de observância obrigatória para a apreciação da causa. Isto significa que a aplicação de precedentes ou de provimentos obrigatórios não se resume a um “ctrl c + ctrl v”. Ao contrário, deve ser entendido como uma “reapropriação” e “reabilitação histórica”, uma vez que as decisões do passado foram decididas com aquilo que se sabia e o saber possui datação histórica, impondo-se sempre olhar com um novo “ponto de vista”.

 

Assim é que a autoridade não é a causa do precedente, eis que a autoridade é justamente a proveniência daquilo que se consagrou como verdade na história, pelo que a “mais autêntica e sólida das tradições não se desenvolve naturalmente em virtude da força de persistência daquilo que uma vez se verificou, mas tem necessidade de ser aceita, de ser adotada e cultivada”[9]. E somente se conquista isso quando se respeita o modelo constitucional de processo, com estrita obediência ao efetivo contraditório e à fundamentação adequada das decisões.

 

Tampouco o precedente pode ser confundido com a aplicação irrestrita do primitivo ou anacrônico, caso contrário seria “sempre sem futuro, porque sem o salto doador e fundador e sem avanço. […] nada contém de oculto senão aquilo em que está preso.”[10] É dessa maneira que o precedente não nasce desde sempre para sê-lo, nem se suprime à sua função e nem se aloja num único significado. Em vez disso, insere-se como um horizonte semântico a ser aberto a partir de sua relação com o caso atual, que é onde reside sua força e consistência. Implica uma situação que é de pertencimento ao horizonte tradicional no qual estamos inseridos e, ao mesmo tempo, de um necessário equidistanciamento temporal. Não há, porém, superação ou suplantação, eis que os novos horizontes de sentido se apropriam do passado e o reelaboram, segundo o círculo de compreensão gadameriano.

 

No modelo constitucional de processo, contraditório efetivo e fundamentação adequada pressupõem, destarte, uma verdadeira experiência hermenêutica da facticidade. Sob esse prisma, preservar a estabilidade, coerência e integridade da jurisprudência (art. 926 do CPC) significa uma decisão que fundamente sua relação com a causa ou a questão decidida, que enfrente todos os argumentos deduzidos pelas partes e que motive sua incidência no caso concreto (§1º do art. 489 do CPC). Não é uma questão de método, e sim de uma compreensão apropriadora que realiza um “confronto que permite que o novo venha à luz pela mediação do antigo”[11], sempre se fundando na concretude circunstanciada do tempo.

 

É por isso que uma intepretação exclusivamente metódica dos artigos 926 e 927 do CPC, baseada em um esquema que depura e oblitera os aspectos da experiência da facticidade, torna-se absolutamente incompatível dentro do horizonte do padrão histórico de sentido do nosso ordenamento. Quando se põe o método em local cimeiro, solapam-se as dimensões da historicidade e da consciência histórica contidas no artigo 926, negligencia-se o mundo fático estabelecido no §1º do art. 489, e, ao fim e ao cabo, violam-se os direitos ao contraditório substantivo (= capacidade de persuasão) e à decisão adequadamente fundamentada (= atenta ao caso deduzido).

 

Infelizmente, já é sintomática a própria imagem de que os Tribunais se transformaram em verdadeiras “Cortes de Inadmissão” (ou de “extermínio”), usando e abusando da denominada jurisprudência defensiva[12]. Evidente a tendência volitiva de se tomar o caminho mais fácil, utilizando-se de álibis para não apreciar as peculiaridades do caso deduzido e da própria jurisprudência, a priori, aplicável à lide. E nossa preocupação reside justamente na tendencialidade que os estatutos teóricos fundamentalmente metódicos acabem por influenciar os Tribunais a não mais exercerem uma autêntica função jurisdicional. Simbolicamente, poderíamos representar o fenômeno com o mito do parricida “Chronos” (o Tempo), cujo destino (“Moros”) reservou-lhe também ser vítima de parricídio, ou seja, semelhante ao cenário no qual os Tribunais, em vez de se ocuparem da função jurisdicional, passam a doutrinar a doutrina – uma espécie de consumação do “eterno retorno” nietzschiano.

 

Em conclusão, se nossa compreensão só é possível através e no interior da linguagem, paralisá-la seria o mesmo que estacionar a rotação do nosso mundo e, com isso, nossa perspectiva (no e) sobre o tempo. Daí que trabalhar com premissas que acreditam na existência de univocidade dos textos ou mesmo de uma moldura prévia dos significados possíveis resulta em abolir as noções de passado, presente e futuro. Dito doutro modo, tornar-se refém do método representa retornar à tentativa de Parmênides em combater a doutrina do “fluxo perpétuo” de Heráclito, uma dicotomia que retrocederia há mais de 2000 anos na história das ideias. Um ensaio que seria incapaz de refutar a inescapabilidade da ação do tempo, da finitude e falibilidade humana, traços estes da nossa própria existência.

 

 

Antonio Carlos Sirqueira Rocha é bacharel em direito pela UFMG. Pós-graduando em filosofia e teoria do direito pela PUC Minas. Pós-graduando em compliance e gestão tributária pela FBT. Procurador da fazenda nacional.


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Notas:

[1] Vide as críticas desferidas por Lênio Streck em “ANEXO: COMPLEMENTO DA QUATROLOGIA SOBRE “PRECEDENTES NO BRASIL” (em https://www.conjur.com.br/dl/anexo-senso-incomum.pdf). E, ainda, em “O solilóquio epistêmico do ministro Roberto Barroso sobre precedentes” (em https://www.conjur.com.br/2016-nov-03/senso-incomum-soliloquio-epistemico-ministro-barroso-precedentes), dialogando com artigo publicado pelo ministro Roberto Barroso publicou, em coautoria com Patrícia Perrone Campos Mello “TRABALHANDO COM UMA NOVA LÓGICA: A ASCENSÃO DOS PRECEDENTES NO DIREITO BRASILEIRO”(em https://www.conjur.com.br/dl/artigo-trabalhando-logica-ascensao.pdf).

[2] Focault, Michel, Em defesa da Sociedade: Curso no College de France. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p.16.

[3] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, v. 3. 15. São Paulo Saraiva 2017 E-book ISBN 9788547212452, p. 588; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, v. 1 teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento, procedimento comum. Rio de Janeiro: Forense, 2020 1 recurso online ISBN 9788530989750, p.1175; Zanetti Jr e Antonio do Passo Cabral em CABRAL, Antônio do Passo et. al (coord). COMENTÁRIOS ao Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro Forense 2015 1 recurso online ISBN 978-85-309-6730-7, p. 1317 e 1434 e ss.; PINHO, Humberto Dalla Bernardina. Direito processual civil contemporâneo, v. 1 teoria geral do processo. 8. São Paulo Saraiva 2017 1 recurso online ISBN 9788553600502, p.806; ABELHA, Marcelo. Manual de direito processual civil. 6. Rio de Janeiro Forense 2016 1 recurso online ISBN 9788530970765., p. 1247.

[4] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 6ª ed. – São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 245 e ss.

[5] REALE, G, D,. Antisier. História da Filosofia, 5: de do romantismo ao empiriocriticismo. Tradução: Ivo Storniolo. São Paulo: Paulus, 2005, p.288., 

[6] A técnica conferia sensação de poder: hoje, está o homem muito menos a mercê do ambiente do que no passado. Ainda assim o poder que a técnica confere é social, e não individual; um homem comum perdido numa ilha deserta poderia fazer mais no século XVII do que faria hoje. (…) As filosofias inspiradas pela técnica cientifica são filosofias de poder e tendem a encarar tudo aquilo que não é humano como material bruto. Os fins não são mais levados em consideração; somente a destreza do processo é valorizada. Essa é também uma forma de loucura. RUSSEL, Bertrand. História da Filosofia Ocidental: A filosofia Antiga. Livro 3. Tradução: Hugo Langone – 1.Ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2015, p.14

[7] Focault, Michel, op. cit., p. 303.

[8] Vide interessante aplicação preconizada por Alexandre Morais da Rosa em: https://www.conjur.com.br/2020-set-04/limite-penal-inteligencia-artificial-direito-ensinando-robo-julgar 

[9] GADAMER apud KAHLMEYER-MERTENS, Roberto S. 10 lições sobre Gadamer. Petropolis: Vozes, 2017, p.263.

[10] HEIDEGGER, Martin. A origem da obra de arte. Tradução de Maria da Conceição Costa. Portugal: Edições 70, p.61

[11] Gadamer apud KAHLMEYER-MERTENS, op. cit., fls.53.

[12] Vide percuciente análise de José Rogério Cruz e Tucci em: https://www.conjur.com.br/2018-out-09/paradoxo-corte-perversidade-jurisprudencia-exterminio-direito-litigante. 

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