Processo penal, poder e contrapoder
Sábado, 13 de dezembro de 2014

Processo penal, poder e contrapoder

Por Rubens Casara

 

O processo penal nunca será um fenômeno ou mesmo um exercício intelectual inocente, nem se revela compatível com premissas ingênuas (o processo penal, v.g., não é o locus adequado à “luta do bem contra o mal”), desassociadas da facticidade ou travestidas de tecnicismos. Isso porque a compreensão, as ações e as omissões nesse campo sempre produzem efeitos de forte significação social, com a redução ou a ampliação dos danos produzidos na sociedade. Esse campo do direito, marcado pela tensão diante da possibilidade do Estado constranger as liberdades individuais, é, antes de tudo, um espaço de luta política (por isso, lamenta-se que na composição atual do Supremo Tribunal Federal não exista um único ministro especialista nas ciências penais). Nunca se pode esquecer que o processo penal pode servir como instrumento tanto de repressão e incremento da violência social quanto de garantia dos direitos fundamentais; tanto como instrumento de perseguição política (e exemplos não faltam na história recente) quanto como meio de racionalização do poder penal.

O processo penal diz diretamente com esse poder de exercer o controle social através de respostas (chamadas de “penas”) a determinadas condutas (ou pessoas) selecionadas em processos de criminalização. Não se pode, portanto, pensar o processo penal desassociado da ideia de seletividade (o processo penal não é para todos) e dos efeitos concretos que gera sobre seres humanos. A sedução exercida pela técnica processual e pelos objetivos que a dogmática tradicional costuma atribuir a ele (reforço da segurança pública, combate ao crime, punição dos criminosos, etc.) não deve produzir o esquecimento do sofrimento e da violência que o Estado é capaz de produzir através dele.

Do ponto de vista político, esse conjunto de normas que trata do poder penal costuma ser apresentado de diferentes formas, ora como meio de punir criminosos e reduzir a criminalidade, ora como garantia política de que a pena, essa imposição de sofrimento, somente será aplicada se precedida de um processo e de um julgamento formal, nos termos do nulla poena sine judicio, assegurados sempre os direitos fundamentais de todos os imputados, inocentes ou culpados (também aqui há de se lamentar a construção de subjetividades autoritárias que passam a perceber os direitos fundamentais como obstáculos aos fins do Estado e à fúria punitiva, esta incentivada pelos grupos econômicos que detém a maior parte dos meios de comunicação de massa).

O Processo Penal, como todo produto humano, está condicionado por uma tradição. A visão que se pode ter dessa disciplina depende, portanto, de uma pré-compreensão acerca das ideias de liberdade e de punição, da fé ou da descrença que o observador deposite no sistema de justiça criminal e, em especial, na prisão. No Brasil, essa disciplina é gravemente afetada por um vasto repertório de elementos culturais desassociado do projeto democratizante encartado na Constituição da República de 1988, significantes que se projetam no tempo e repercutem na formação de um imaginário autoritário, de uma cultura que acredita no uso da força em detrimento do conhecimento como forma de solucionar os mais diversos problemas sociais.

Não por acaso, um “processo penal” que não é forjado, que não se desenvolve ou enfrenta seus problemas e contradições a partir do reconhecimento da seletividade (o processo penal não atinge a todos com a mesma intensidade; da mesma forma como o direito penal não representa e nem tutela a interesses comuns a todo o corpo social, mas, na maioria das vezes, os interesses daqueles capazes de deter o poder econômico e político) e do autoritarismo presentes no sistema penal é, do ponto de vista da democratização desse sistema (e da própria sociedade brasileira), uma disciplina inútil ou, ainda pior, útil apenas à manutenção dessa mesma ordem injusta.

Não se pode, portanto, esquecer que o sistema de justiça criminal integra a estrutura do Estado e, portanto, é um espaço político, locus em que se dá o controle social e outras funções típicas de governo da sociedade. A consciência da dimensão política do Processo Penal (e da possibilidade de manipulação da persecução penal e do sentimento de medo da população) é uma das principais condições à construção de práticas processuais democráticas e éticas. Basta lembrar que prisões em desacordo com o princípio da presunção de inocência e “delações premiadas” são apresentadas à sociedade como instrumentos neutros de combate ao crime, mas, na verdade, escondem a perda da superioridade ética do Estado, que, ao violar a lei e afrontar os direitos fundamentais (sob o argumento de “combater o crime”, “acabar com a corrupção”, etc.), acaba por se igualar ao criminoso.

O Processo penal, “além de ser um dado histórico-cultural, expressa, formalmente, não só a constituição e o desenvolvimento de um modo de produção material, senão ainda suas inerentes relações estruturais de poder, segurança e dominação” (WOLKMER, 1989, p. 139). Compreender que a relação entre “prisão” e “liberdade” revela uma manifestação de poder (e que a contenção do poder é o núcleo da dimensão política do Processo Penal) auxilia na identificação dos elementos e discursos afetados pela tradição autoritária e, assim, permite que a atuação dos atores jurídicos volte-se à realização da democracia.

Impossível, pois, deixar de prestar atenção à dimensão política do sistema de justiça criminal e à funcionalidade do processo penal. Como lembra BINDER, não raro, é a “política” (essa dimensão política do processo penal), inclusive com fortes raízes históricas (e o Brasil é um país que se acostumou com o autoritarismo, o que se revela, por exemplo, tanto no forte apelo popular de programas de televisão que pregam violações a direitos quanto na expressiva votação de parlamentares que defendem a volta da ditadura e outras violações à vida digna), que explica “a orientação do sistema para o castigo exclusivo dos setores pobres e vulneráveis ou seu oposto, a impunidade estrutural dos poderosos e privilegiados” (BINDER, 2013, p. 219). Ainda segundo esse autor, é “a política que impede que os juízes sejam independentes, que normas evidentemente constitucionais sejam desconsideradas” (BINDER, 2013, p. 219). Razões políticas constituem, frequentemente, o pano de fundo da manutenção de prisões ilegais ou desnecessárias em nome do clamor público ou da “opinião publicada” nos meios de comunicação de massa (“claro está que um juiz dificilmente expressará em uma sentença que a decisão correta era outra, mas que tomou essa porque isso favorecerá a sua carreira ou lhe dará maior segurança pessoal ou, ainda, evitara que seja perseguido. Os mecanismos são muito mais sutis” – BINDER, 21013, p. 223).

Por evidente, o papel do Poder Judiciário (que ora se apresenta como “garante” dos direitos fundamentais, ora como agência de segurança pública, mero coadjuvante do Poder Executivo), na ampliação, ou não, do poder penal tem forte coloração política. O reconhecimento “dessa dimensão política no processo de determinação do sentido das normas processuais é um passo obrigatório e pleno de possibilidades para fortalecer o sentido adequado, segundo o conjunto de valores democráticos e republicanos do processo penal” (BINDER, 2013, p. 221), da mesma maneira como é indispensável à concretização dos objetivos do Estado Democrático de Direito.

O Estado de Direito, apresenta-se, aliás, com certa hipocrisia, em oposição ao Estado absoluto e ao Estado policial, modelos autoritários de Estado. Do ponto de vista histórico, o Estado de direito surge em um movimento de reação ao absolutismo e demais formas de autoritarismo. A história, contudo, demonstrou o fracasso desse projeto político. Basta lembrar que o Estado Fascista italiano e o Estado Nazista alemão também se apresentavam como Estados de Direito.

Não raro a única função do formalismo jurídico que acompanha o Estado de Direito foi a de servir de mediação ideológica entre o Estado e a sociedade civil. Ao invés de controlar o poder e projetar uma nova sociedade, o direito serviu (e, ainda, serve) para ocultar as relações de dominação política e exploração econômica. Nesse quadro, a funcionalidade real do Estado de Direito passa a ser a de facilitar a dissimulação das forças sociais e, assim, viabilizar a aparência de normalidade indispensável à manutenção desse sistema de dominação e exploração.

Não obstante, a ideia de Estado de Direito trás em si a de limites legais ao exercício do poder. Ao reconhecer a existência de limites através de suas próprias leis, o mesmo Estado deve a elas submeter-se. Eis a definição primeira do Estado de Direito: aquele que respeitando os direitos, cria as leis e a elas fica vinculado. O Estado é, em essência, uma “forma histórica de organização jurídica do poder” (CANOTILHO, 2003, p. 89).

Todavia, ao longo da história nem sempre essa organização jurídica permitiu a contenção do poder. Por vezes, o Estado se “submete” a leis que não servem de verdadeiro óbice ao exercício do poder; em outras, a própria legislação estimula a ampliação do poder sem contraste: há, nesses casos, mera aparência, mero simulacro de Estado de direito. Ademais, ainda hoje, há todo um patrimônio em desconformidade com a Constituição Federal (prisões para “averiguações”, buscas em “elementos suspeitos”, condenações a partir de elementos forjados em sede inquisitorial, etc.) gestado em períodos autoritários que costuma ser utilizado pelos detentores do Poder sem que os limites constitucionais sejam respeitados (há, portanto, um óbice hermenêutico à concretização dos limites ao poder: as normas criadas pelo intérprete, não raro, desconsideram esses limites).

Mais do que um mero Estado de Direito, na lição de CANOTILHO, “qualquer que seja o conceito e a justificação do Estado – e existem vários conceitos e várias justificações – o Estado só se concebe hoje como Estado Constitucional” (CANOTILHO, 2003, p. 92). A Constituição deve(ria) funcionar na racionalização da atividade estatal e  integrar a pré-compreensão dos agentes estatais. O Estado Constitucional é Estado de direito, mas é também Estado democrático (nesse sentido: CANOTILHO, 2003, p. 93). Isso significa que o poder, além de limitado, deve exercer-se de forma democrática e direcionado à concretização do projeto constitucional.

O Estado Democrático de Direito, portanto, não se contenta com a democracia meramente formal, identificada com o princípio da maioria como elemento legitimador do exercício do poder. Para que exista verdadeiro Estado de Direito em sua versão democrática é indispensável que o Estado seja “dotado de efetivas garantias, sejam liberais ou sociais” (FERRAJOLI, 2002, p. 694).  Dito de outra forma: só há Estado democrático de direito se existir democracia substancial, isto é, se, além do sufrágio universal, da participação popular na tomada de decisões, também se fizer presente o respeito aos direitos e garantias fundamentais, dentre eles, em destaque, a liberdade. Nas palavras de CANOTILHO, o Estado Democrático de Direito centra-se em duas ideias básicas: o Estado limitado pelo direito (em especial, pelos direitos fundamentais, que funcionam como “trunfos contra as maiorias”) e o poder político estatal legitimado pelo povo (nesse sentido: CANOTILHO, 1999, p. 32).

Democracia e direitos fundamentais, então, “estão interligados com a mesma primordialidade no processo constituinte” (HABERMAS; RATZINGER, 2007, p. 29). Na democracia, os cidadãos dão a Constituição, e assim reconhecem direitos, a si mesmos. Algo que, em Freud, é explicado através do “mito do assassinato do pai” (FREUD, 1999).

Não se pode esquecer que os direitos humanos, entendidos como os direitos de todos, não são dados da natureza (como defendem alguns metafísicos), mas uma construção a partir de muitas lutas políticas (na linha desenvolvida pela Teoria Crítica do Direito), isto é, “constituem o resultado, sempre provisório, da concretização de processos de luta pela dignidade humana” (HERRERA FLORES, 2011, p. 15). Com FERRAJOLI, pode-se afirmar que a concretização do Estado Democrático de Direito leva à “expansão dos direitos dos cidadãos e correlativamente dos deveres do Estado, ou, se se preferir, na maximização da liberdade e das expectativas e na minimização dos poderes” (FERRAJOLI, 2002, p. 694-695). Ou seja, o projeto de Estado Democrático de Direito vai de encontro com os atos tendencialmente autoritários que levam à ampliação dos poderes do Estado (em especial, do poder penal, apresentado como solução para os mais diversos problemas sociais) e à minimização das liberdades individuais.

Não se pode esquecer, como ensina BINDER, que “o modo como o Estado faz uso do poder penal é um dos indicadores mais precisos do aprofundamento do sistema democrático em uma sociedade e que o grau de respeito à dignidade de todas as pessoas é a base essencial do conceito democrático” (BINDER, 1997, p. 45).

Em suma: apostar na ampliação do poder penal, no ato concreto de enjaular seres humanos,  no afastamento de direitos fundamentais (e revela-se assustador como a sociedade brasileira, cada vez mais, aceita perder direitos em nome de uma promessa – sempre descumprida – de segurança), de um lado, ou privilegiar a liberdade e demais direitos fundamentais dos indivíduos, mesmo daqueles que cometeram desvios sociais, de outro, são posturas que retratam uma opção política e muito revelam do Estado e da sociedade em que esses atos se concretizam.

Rubens Casara é Doutor em Direito, mestre em Ciência Penais, professor do IBMEC/RJ e membro da Associação Juízes para a Democracia e do Corpo Freudiano
 

Sábado, 13 de dezembro de 2014
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