Precedentes judiciais: como podemos sentir falta do que nunca tivemos
Quarta-feira, 6 de maio de 2015

Precedentes judiciais: como podemos sentir falta do que nunca tivemos

Por Lucas Buril

//Colunistas Just

 

Costuma-se dizer que é impossível sentir falta das coisas que nunca chegamos a ter… O novo Código de Processo Civil contradiz esse e outros lugares comuns.

Já na Exposição de Motivos do anteprojeto do CPC, construído por uma comissão de juristas capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, percebia-se a preocupação dos idealizadores da nova lei com a tutela da segurança jurídica e com a uniformidade da jurisprudência. No texto dedicado a justificar um novo Código de Processo Civil condenou-se a jurisprudência disforme, seja em relação aos jurisdicionados tratados diferentemente doutros em situações substancialmente idênticas, seja em relação àqueles que planejaram sua situação conforme o entendimento dos tribunais e viram-se frustrados. A insegurança nas decisões judiciais – consignou-se no Anteprojeto – “gera intranquilidade e, por vezes, verdadeira perplexidade na sociedade”.

No entanto, a disciplina dos precedentes judiciais encontrava-se por demais tímida, e assim permaneceu na primeira passagem do Código em construção no Senado Federal. Não se mencionava sequer o termo “precedente judicial”. Ainda assim, já desde a primeira versão, com os deveres de uniformidade e estabilidade atribuídos aos tribunais, tinha-se o material necessário para a construção do stare decisis brasileiro, isto é, o dever geral de os tribunais dialogarem com os seus precedentes e, sobretudo, o dever de seguirem os precedentes do STF e dos tribunais superiores.

A versão do Projeto de Código de Processo Civil aprovada pelo Senado foi enviada à Câmara dos Deputados, onde o texto do projeto de lei recebeu muitas modificações, inclusive no regime dos precedentes judiciais. Houve um incremento substancial da qualidade do texto, ao qual foram adicionadas uma série de disposições específicas para a compreensão e aplicação adequada dos precedentes judiciais obrigatórios.

No Projeto de CPC da versão da Câmara dos Deputados, o tema saiu das disposições gerais do título dedicado ao Processo nos Tribunais e ganhou um capítulo próprio, “Do precedente judicial”, logo após as regras sobre decisão judicial, no título dedicado ao procedimento comum. Mudança que traz uma força simbólica importante, destacando o tema e ressaltando a novidade.

Nos dispositivos da Câmara dos Deputados, além dos deveres de uniformidade e estabilidade, incluiu-se também os importantes deveres de integridade e coerência, atribuídos aos tribunais como meio de instituir o stare decisis brasileiro. Ao lado do dever de edição de enunciados de súmula, que já constava na versão do Senado, passou-se a exigir que os enunciados fossem editados conforme as circunstâncias fáticas dos precedentes que autorizaram sua criação, evitando-se que a súmula seja tomada de forma excessivamente abstrata, como um dispositivo legal.

Como forma de concretizar os deveres de uniformização, estabilidade e coerência, o Projeto de CPC aprovado na Câmara dos Deputados trazia um rol de precedentes obrigatórios. Nesse rol, via-se os precedentes advindos dos incidentes de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas, bem como os precedentes formados pelo plenário do STF, em controle difuso de constitucionalidade, e pela Corte Especial do STJ, em matéria infraconstitucional.

Somam-se, ainda, a essas importantes normas, mais 11 dispositivos, sendo 9 incluídos na Câmara dos Deputados. Neles, tinha-se o dever de fundamentação adequada e específica na superação de precedentes, a possibilidade de modulação da eficácia temporal dos novos precedentes, o dever de fundamentação adequada na formação e aplicação dos precedentes judiciais, a publicidade qualificada dos precedentes, a ideia de ratio decidendi e de obiter dictum – respectivamente como parte obrigatória e não obrigatória do precedente -, a expressa permissão para realização de distinções, procedimentos qualificados para a superação de precedentes – prevendo forte participação, e a disciplina das razões suficientes para uma modificação de norma advinda de precedente judicial.

Tratava-se de um definitivo passo em direção aos precedentes obrigatórios no Brasil. É triste perceber que estávamos prestes a ver, de súbito, um salto para trás na volta do projeto ao Senado.

O Senado Federal, na votação definitiva do projeto de Código de Processo Civil, acabou por aprovar uma lei bem pior do que se esperava em matéria de precedentes judiciais obrigatórios.

O tema ficou regulado, de forma detida, nos artigos 926 e 927 da Lei 13.105/2015, ao que se soma as benfazejas disposições do art. 489, § 1º, V e VI.

Para começar, basta dizer que, no novo CPC, na parte dedicada especificamente ao tema, excluiu-se o título do capítulo “precedentes judiciais”, voltando a regulação para as disposições gerais do título dedicado ao “Processo nos Tribunais”. E, para completar, as duas únicas menções ao termo estão no dispositivo que estabelece o requisito de a súmula respeitar as circunstâncias fáticas do precedente que lhe autorizou, e no que menciona o dever de publicidade qualificada.

Na lista de decisões que devem ser seguidas, a mais expressiva previsão foi simplesmente excluída: não se vê determinação de que os tribunais sigam os precedentes do STF em matéria constitucional, mas apenas as decisões em controle concentrado de constitucionalidade. Retirou-se também o dever de observância das decisões da Corte Especial do STJ em matéria infraconstitucional. Aliás, qualquer referência a precedentes foi simplesmente suprimida, inclusive no que toca aos incidentes de assunção de competência e de resolução de demandas repetitivas, falando-se meramente em respeito ao seu acórdão. Grandes perdas.

Perdemos também as regras sobre ratio decidendi e obiter dictum, a disciplina específica das distinções entre precedentes judiciais, e a disposição que tratava de forma geral das razões suficientes para a superação dos precedentes. Inclusive, seguindo a tendência das modificações, o termo “precedente” foi absurdamente substituído por “jurisprudência”.

Com efeito, a jurisprudência não se confunde com o precedente judicial. Apesar da maleabilidade semântica daquele termo, pode-se afirmar peremptoriamente que não são a mesma coisa. Enquanto a teoria dos precedentes trabalha a partir da importância de uma única decisão para a produção de Direito (respeitados determinados requisitos, reconhecendo o importante papel do Judiciário para criação de normas), a força normativa da jurisprudência, em sentido contrário, pressupõe a inexistência de relevância da decisão em sua unidade, sendo a autoridade somente apresentada a partir de um grupo de precedentes, e, mais ainda, da repetição de julgados no mesmo sentido.

Trata-se, destarte, de proposta adstrita à linha ideológica na qual o único órgão legitimado à produção de normas é o Legislativo, diretamente ou mediante as fontes por ele autorizadas, como o chamado “costume jurisprudencial”.

A boa notícia é que, na Lei 13.105/2015, os deveres de uniformidade, estabilidade, integridade e coerência foram mantidos. A modulação de efeitos mantém-se. Mais importante que todo o resto: embora as alterações tenham enfraquecido sobremaneira a possibilidade de implantação do stare decisis brasileiro, é possível a sua construção a partir de esforço doutrinário e jurisprudencial, sobretudo mediante uma interpretação evolutiva do conceito de “jurisprudência”, volvendo-o ao de precedente.

Na verdade, a porta de entrada para o sistema de precedentes obrigatórios é o art. 926 do CPC/2015 e seus mencionados deveres corolários da segurança jurídica, fixando que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

A lista do art. 927 dispõe que devem ser observadas: (I) as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (II) os enunciados de súmula vinculante; (III) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinários e especial repetitivos; (IV) os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; (V) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

É evidente que se trata de disciplina insuficiente. O princípio da segurança jurídica enseja o direito fundamental à segurança nas decisões judiciais, que tem como corolários os deveres de uniformização, estabilidade, integridade e coerência. Sendo assim, há o dever constitucional de tutela desses deveres e da própria segurança jurídica, que foi feita a priori pelo Legislativo no rol do art. 927. No entanto, revelando-se a lista insuficiente para a tutela do direito fundamental à segurança, como de fato o é, faz-se necessário que o Judiciário cumpra a promessa constitucional, efetivando-a onde o legislador não foi apto a fazê-lo.

Portanto, muito embora a lista efetivamente posta no art. 927 não preveja os precedentes do STF sobre matéria constitucional e nem os do STJ em matéria infraconstitucional, elas devem ser consideradas obrigatórias por força do direito fundamental à segurança jurídica. O rol do art. 927 é meramente exemplificativo, devendo os tribunais concretizá-lo em conformidade à Constituição Federal, que resguarda o princípio da segurança jurídica, da igualdade e da eficiência, todos eles plenamente aplicáveis à atividade jurisdicional. Realmente, não se concebe que possa um juiz de primeiro grau julgar em desconformidade a um precedente do STF em recurso extraordinário sem fazer uma distinção.

Também contamos com um belo dispositivo no art. 489; o § 1º, do CPC/2015, que torna mais denso o dever constitucional de fundamentação, garantia inerente ao Estado Democrático de Direito. Fortemente pautado na participação, não poderia prescindir de um correspondente dever de fundamentação qualificada, já que de nada adiantaria o contraditório se não há efetivo dever de o Judiciário responder aos argumentos das partes – ao menos aos daquela que verá seu patrimônio jurídico alcançado pelo Judiciário. Tratar-se-ia de uma mera simulação de contraditório, de rito sem significado, de forma sem valor. Pois bem. O CPC/2015 resgatou o dever de fundamentação do sucateamento pelo qual passou nas mãos dos tribunais superiores, expressamente consignando uma série de decisões que não são consideradas fundamentadas. É um dos dispositivos mais importantes do Código e é uma resposta combativa à prática de fundamentar insuficientemente ou arbitrariamente.

No que tange ao nosso tema, são essenciais os incisos V e VI do § 1º do art 489, segundo os quais, respectivamente, não é fundamentada qualquer decisão judicial que “se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos” ou “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

A partir dos dispositivos podemos construir a obrigatoriedade dos precedentes judiciais, a necessidade de trabalharmos com os conceitos de ratio decidendi e de obiter dictum, a importância da técnica aplicativa das distinções (distinguishing) e da superação dos precedentes (overruling).

As vicissitudes do processo legislativo foram fortes na regulação dos precedentes obrigatórios. É certo que perdas e ganhos são inerentes ao jogo legislativo. A derrocada dos precedentes judiciais, no entanto, foi demais: de um sistema aperfeiçoado e cuidadoso implementado na Câmara dos Deputados – imperfeito, sem dúvidas, como qualquer obra humana –, saímos para um não-sistema de precedentes, no qual poderemos estar sujeitos a conviver em medida intolerável com a incerteza e a jurisprudência lotérica.

Apesar disso tudo, queremos crer que, sentindo falta daquela disciplina jurídica que nunca chegamos a ter, possamos olhar para o texto normativo com visão fixa nos direitos fundamentais dos jurisdicionados e, assim, possamos construir o stare decisis brasileiro, garantindo adequadamente segurança jurídica, igualdade e eficiência jurisdicional.

Na próxima semana, vamos abordar um tema de suprema importância, que é a compreensão dos precedentes judiciais, bem como as noções de ratio decidendi e de obiter dictum. Fecharemos, ao menos por enquanto, os ensaios sobre precedentes judiciais na semana seguinte, com a ideia de tutela da confiança legítima e de modulação de efeitos.

Lucas Buril de Macêdo é Advogado e Mestre em Direito pela UFPE.

Quarta-feira, 6 de maio de 2015
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