Afinal, o que é um precedente?
Sexta-feira, 15 de maio de 2015

Afinal, o que é um precedente?

Por Lucas Buril

//Colunistas Just

 

Já falamos bastante sobre os precedentes judiciais, sobre a importância de sua presença no direito processual contemporâneo (?) e sobre as idas e vindas que o tema experimentou no trajeto legislativo do Código de Processo Civil… Tudo isso, no entanto, não passou por uma pergunta essencial: o que é um precedente judicial?

Temos que entendê-lo bem para que seu manejo seja adequado. A compreensão dos precedentes não é fácil, mas essas linhas devem fornecer alguns esclarecimentos essenciais – além de algumas decepções.

Antes de começarmos, um alerta: precedentes judiciais obrigatórios são bons – eu diria mais, são fundamentais! Certamente, caso bem compreendidos e bem aplicados – o que é bem mais difícil –, garantirão um considerável incremento de segurança jurídica, racionalidade e coerência à prática do Direito. No entanto, equivoca-se (e muito!) quem vier a pensar que a ferramenta é a panaceia que extirpará todos os males vivenciados no foro. Nem de longe…

No entanto, como se disse, eles são fundamentais… Por isso, vamos nos preocupar em melhor entendê-los. Perguntamos de novo: o que é um precedente?

Inicialmente, cabe notar que a argumentação por precedentes não é exclusiva do Direito. Argumentar por precedentes é um tipo de argumentação prática, que pode se dar em todas as esferas da vida. O filho pode argumentar com o pai com base em uma permissão que ele concedeu antes ao seu irmão, os colegas de trabalho procurarão a ação tomada no passado para resolver um problema atual, os amigos, ao decidirem para onde irão, poderão olhar para as experiências prévias, etc. A estrutura básica de uma argumentação por precedentes é a seguinte: deve ser feito X quando se der Y, porque antes já aconteceu Y e a ação tomada foi X[1]. O passado, por si só, acaba sendo uma razão que compele o sujeito à tomada de decisão em um certo sentido.

Para o Direito, os precedentes, mais propriamente os judiciais,  são “resoluções em que a mesma questão jurídica, sobre a qual há que decidir novamente, já foi resolvida uma vez por um tribunal noutro caso”[2].  São, do ponto de vista prático, decisões anteriores que servem como ponto de partida ou modelo para as decisões subsequentes [3].  Nesse sentido, o precedente judicial abarca toda a decisão – relatório, fundamentos e dispositivo –, não discriminando as parcelas mais importantes para a concretização do direito. Precedente, aqui, é o mesmo que “decisão precedente” e tem um inegável aspecto relacional, na medida em que só pode ser aplicado quando existem casos análogos.

Portanto, rigorosamente, e tomando um sentido amplo, aproximado ao significado de “caso” – abarcando todo o ato decisório –, precedente é fonte do direito; ou seja, é fato jurídico continente de uma norma jurídica.  Pode-se dizer, então, que, a partir do precedente, através do trabalho dos juízes subsequentes, dar-se-á uma norma geral. Dessa forma, precedente é continente, é forma e não se confunde com a norma que dele exsurge. Com efeito, trata-se de instrumento para criação de normas mediante o exercício da jurisdição.

Por outro lado, precedente é texto. Isto é, a decisão prolatada, que lançará a si mesma como fonte do direito, deve ser interpretada pelos aplicadores nos casos subsequentes. Não se pode pensar que o precedente judicial é o fim de um processo hermenêutico e que fechará qualquer caminho para a argumentação jurídica. Não. O próprio precedente, que abrange toda a decisão judicial, como visto acima, é um texto, é fonte do direito, e precisa ser interpretado por seus aplicadores para que se chegue a uma norma jurídica.

Ora, se a ciência jurídica precisou caminhar para afirmar definitivamente que o texto não se confunde com a norma, especialmente com referências às leis, por que precisaríamos retrilhar todo esse caminho com os precedentes judiciais? O texto do precedente não se confunde com a sua norma.

É certo que, no precedente, justamente por ser mais concreto – visto que é formado em atenção a fatos jurídicos específicos –, sua norma geralmente se apresenta mais facilmente para o intérprete, o que se dá com ainda mais força nas chamadas demandas repetitivas. O trabalho de (re)construção da norma, diante das características típicas dos precedentes judiciais, normalmente será mais simples e menos criativo do que o que se dá no processo análogo com as leis, naturalmente mais vagas e ambíguas.

Falamos bastante em norma do precedente, que é construída a partir de seu texto. A referida norma nada mais é do que a conhecida ratio decidendi, ou, como preferem os americanos, holding. O termo norma do precedente é, para nós, por características históricas e culturais, mais contextualizado, isto é, aproxima do nosso pensamento uma série de ferramentas que poderiam, a princípio, parecer impertinentes à ratio decidendi ou holding.

O que importa notar é que ratio decidendi não é nada mais do que a norma que se constrói a partir de um precedente judicial. Ao olharmos para esse problema com o nosso manancial teórico, já podemos excluir de sua solução uma série de teorias de base norte-americana ou inglesa, fundadas em razões já afastadas entre nós.

Vejamos.

No common law, há estudo empreitado por Karl Llewellyn, que aponta o impressionante número de sessenta e quatro formas de encontrar a ratio decidendi de um precedente judicial! [4] Será mesmo que precisamos importar toda essa complexidade para o direito brasileiro?

Parece-nos que não.

É preciso aceitar que, para determinar a norma a partir de um texto normativo, não existe um único método válido ou legítimo, pelo contrário, são encontradas múltiplas formas, podendo cada uma delas ensejar resultados distintos e até contrários, não sendo possível selecionar uma delas como correta ou superior a priori.

Dessa forma, chega-se à conclusão de que o fetiche pelo método é pouco útil, porquanto é pouco provável que ele possibilite o controle rígido de qualquer decisão, já que há uma verdadeira abundância de formas de alcançá-la e de resultados possíveis. Mais adequado é o estudo dos métodos para que assim se proceda ao controle racional da fundamentação da decisão, eliminando-se qualquer pretensão de se estabelecer o método como instrumento de controle a priori das decisões judiciais, que sempre dependerão das circunstâncias concretas [5].

Ora, se construímos essa solução para o texto e a norma legal, o mesmo deve ser feito para o texto e a norma do precedente. Não se deve apostar em um único método como o exclusivamente válido para a definição da ratio decidendi [6].

Assim sendo, e em síntese apertada, o precedente judicial precisa ser compreendido como fonte do direito e como texto que precisa ser interpretado; a ratio decidendi, por sua vez e em complemento a essa perspectiva, é a norma do precedente, é o comando construído a partir do seu texto que vincula o jurisdicionado.

Em decorrência, obiter dictum é a parte da decisão judicial que não servirá para a construção da norma do precedente. É a parte do precedente, por características advindas da sua formação – como a ausência de pedido, contraditório quanto ao tema abordado ou fundamento determinante na votação pelo tribunal –, imprestável para construção de uma ratio decidendi.

Essa perspectiva do precedente é essencial para a sua conformação ao devido processo legal. Não se pode permitir que o precedente seja uma barreira intransponível ao jurisdicionado, que precisa ter garantido o seu direito de acesso à justiça, apontando uma interpretação do precedente que lhe seja favorável, uma distinção entre sua situação jurídica e a versada no caso paradigmático ou mesmo trazendo um novo argumento que possa levar à superação da ratio decidendi.

Além disso, ao se compreender o precedente judicial diferentemente – como uma vedação argumentativa absoluta ou uma forma de garantir a segurança jurídica total, que o texto da lei, já que precisa ser interpretado, faltou em nos fornecer –, estaremos fadados ao insucesso e à decepção já experimentada antes, com a pretensão de termos segurança jurídica absoluta na lei.

Enfim, em tempos de novo Código de Processo Civil, é importante que se compreenda teoria dos precedentes para que não acabemos “comprando gato por lebre”. O precedente judicial vem para resolver problemas sérios, mas não todos os problemas da prática brasileira e nunca para excluir a função do advogado ou do juiz de primeiro grau, que possuem papel importantíssimo na sua formação e aplicação.

Lucas Buril de Macêdo é Advogado e Mestre em Direito pela UFPE.


REFERÊNCIAS
[1] SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, v. 39. 1987, p. 571. Da mesma forma: DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 1-2.
[2] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 5. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2009, p. 611.
[3] MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert. Interpreting precedents. Aldershot: Ashgate/Dartmouth, 1997, p. 1.
[4] LLEWELLYN, Karl N. The common law tradition. Boston: Little, Brown and Company, 1960, p. 77-89.
[5] SALDANHA, Nelson. Da teologia à metodologia: secularização e crise no pensamento jurídico. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 114.
[6] Nesse sentido, em crítica direta aos métodos de definição dos fatos substanciais estabelecidos por Goodhart, ver: STONE, Julius. “The ratio of the ratio decidendi”. Modern Law Review, 1959, vol 22, p. 597. Ver também, em crítica direta à ideia de necessidade da regra estabelecida, o que remete a Cross, com análise caso: EISENBERG, Melvin Aron. The nature of the common law, cit., p. 53-54.
Sexta-feira, 15 de maio de 2015
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