Audiência de custódia está longe de ser uma batalha vencida
Terça-feira, 19 de maio de 2015

Audiência de custódia está longe de ser uma batalha vencida

Por Eduardo Januário Newton

// Defensorar

 

O tema desse texto não constitui qualquer novidade, seria até mesmo possível afirmar que o autor estaria “surfando na onda” ou “aproveitando o modismo”, aliado a isso a abordagem que será realizada sequer pode ser tida como inédita, uma vez que vários pontos que serão aqui desenvolvidos foram objetos de reflexão em recente e brilhante evento promovido pela Defensoria Pública do estado do Rio Grande do Sul – “Encontro de processo penal – audiência de custódia”. Ora, por qual razão então trazê-lo ao debate nesta coluna? A utilização desse espaço se justifica por uma busca de maior amplitude no debate e, dessa forma, persistir, mesmo que por meio de iniciativa pequena, na luta pela efetivação de normas jurídicas, que não podem ter simplesmente a eficácia negativa.

Pelo fato de ter mencionado evento realizado na “República Riograndense” sobre a audiência de custódia, não poderia deixar de agradecer a forma como fui acolhido por aquela instituição-irmã. Caso fosse nominar todos os gentis defensores públicos gaúchos que demonstraram um carinho sem igual, certamente correria o risco de omitir algum nome. Adoto, portanto, uma postura prudente em não mencionar todos os bravos guerreiros da “faixa verde” que durante todo o dia: 08 de maio de 2015 se dispuseram a debater sobre a audiência de custódia. Contudo, essa prudência não pode permitir que se cometa uma grave injustiça, razão pela qual rendo minhas homenagens e agradecimentos para os colegas Carolina Zago Cervo e Rodolfo Lorea Malhão e toda a competente equipe que os assessoraram – Virgínia, Rute, Margarete, Cris e Gustavo – , já que sem essas pessoas nada teria ocorrido.

Superada essa fase de agradecimentos, mostra-se necessário tratar de alguns pontos que talvez não tenham sido ainda abordados sobre a audiência de custódia/apresentação.

O primeiro deles consiste na necessidade de reconhecer publicamente a omissão de todas as instituições que atuam em sede processual penal, quer seja direta, quer seja indiretamente, no que se refere à audiência de custódia/apresentação. Com o intuito de afastar qualquer tentativa de desqualificação deste texto pelo manejo de um suposto viés corporativista, afirmo que a Defensoria Pública – da União e dos Estados-membros – se mostrou durante um considerável tempo inerte frente a esse tema.

Não são desconhecidas as recentes iniciativas institucionais para se promover a audiência de custódia/apresentação, sendo possível destacar o ajuizamento de ação civil pública pela Defensoria Pública da União, o estudo realizado pelo Núcleo de Cidadania e Direitos Humanos da Defensoria Pública do estado de São Paulo, entre outras medidas; porém, a verdade é que referidos comportamentos se mostraram distantes do ano de 1992, marco temporal em que os 2 (dois) tratados internacionais de direitos humanos que tratam da audiência de custódia/apresentação foram internalizados por meio dos Decretos nº 678 e 592. Quiçá por ser instituição pública mais recente do sistema de justiça, a parcela de culpa da Defensoria Pública seja menor; no entanto, esse dado não a exime de responsabilização.

Das instituições que atuam diretamente no sistema penal, antes da saída do estado de inércia por parte do Conselho Nacional de Justiça, era tão-somente possível visualizar posturas isoladas levadas a cabo por magistrados – no estado do Rio de Janeiro é de conhecimento público que, na comarca da capital, os juízes de direito Marcos Peixoto e Rubens Casara; na cidade de Angra dos Reis, o juiz de direito André Vaz; na Paraíba do Sul, o juiz de direito Luiz Fernando Ferreira Filho. No estado de São Paulo, antes mesmo da implementação do projeto piloto na comarca da capital, em Campinas, o juiz de Direito José Henrique Rodrigues Torres já cumpria o ordenamento pátrio; e, por fim, no estado do Amazonas, no período do recesso forense, o juiz de direito Luiz Carlos Valois, que demonstrou claramente a valia do contato imediato com a pessoa privada de liberdade. O apelo feito pelo órgão responsável pelo controle externo da magistratura tem possibilitado que, enfim, os Tribunais de Justiça possam se debruçar sobre o tema.

O magistrado paulista relata interessante caso que o teria marcado:

Houve um caso de homonímia. Um homem foi preso e, ao ser realizada a audiência de custódia, foi possível verificar que ele e o réu tinham o mesmo nome. O homem preso por equívoco foi colocado em liberdade imediatamente; se a audiência de custódia não tivesse sido realizada, esse homem teria ficado preso por muito tempo, injustamente.”[i](destaquei)

Por sua vez, o juiz de direito amazonense relata a importância da audiência de custódia frente a uma renitente postura das autoridades policiais de não respeitarem a integridade física da pessoa privada de liberdade:

Na audiência [de custódia], constatou-se que o acusado sofreu lesões que não foram citadas no laudo. Segundo o autuado, a agressão física foi realizada pela Polícia no ato da prisão, fato que motivou a realização de novo exame de corpo de delito do acusado. Após o registro, o Promotor de Justiça, Armando Gurgel Maia, reconsiderou a posição anterior para manifestar-se favoravelmente à concessão da liberdade provisória ao suspeito, sob a condição de que o preso apresente, no prazo de trinta dias, identificação civil e comprovante de residência, sendo acompanhado pelo juiz. Assim, o juiz determinou a expedição do alvará de soltura do indiciado.”[ii] (destaquei)

A omissão das instituições, no que se refere à implementação das audiências de custódia/apresentação, perdurou por mais de 2 (duas) longas décadas. Essa inércia não deve servir de mote para o início de uma verdadeira cruzada; porém, não permite que eventual tentativa de desqualificar a busca pela implementação das audiências de custódia/apresentação adquira qualquer relevância. Dito de outra forma: o fato de até então não terem sido realizadas as citadas audiências não as impede de implementação imediata. Da mesma forma que os usos e costumes não se mostram idôneos a revogar uma norma penal incriminadora, sendo certo que a contravenção penal do jogo do bicho é o exemplo clássico dessa afirmação, a tradição e o cotidiano forenses não deve(ria)m afastar a realização da audiência em tela.

Diga-se ainda mais: em um cenário jurídico acostumado a conviver com ilegalidades, vide a situação do sistema prisional, não se pode permitir que se perpetue mais uma, que é aquela decorrente da ausência de audiência de custódia/apresentação. O uso de argumentos metajurídicos possa até querer justificar a consolidação de situações pretéritas, mas a verdade é que, após a internalização da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, toda prisão que não tenha sido sucedida imediatamente pela realização da audiência de custódia/apresentação deveria ser tida como ilegal.

A busca pelos responsáveis pelas ilegalidades, conforme já apontado, não é o objeto de exame deste texto. Porém, esse cenário de omissão permite que dois apontamentos venham a ser trazidos a lume. De um lado, a pouca, quando não nenhuma, aplicabilidade das normas convencionais de direitos humanos no cotidiano decisório. Apesar de o estudo se referir ao período de 1998 a 2009, Mariana Almeida Picanço de Miranda e José Ricardo Cunha destacam para a irrisória menção de normas convencionais no âmbito do Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro:

Ao pesquisar a jurisprudência do Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro, o banco de dados ofereceu apenas dois resultados. Ressalta-se que foi necessário definir a partir de que ano deveria se consultar. Escolheu-se o período de 1998 a 2009, ou seja, do ano em que o Brasil reconheceu a competência obrigatória da Corte até o presente momento. Os resultados foram os Agravos de Instrumento nº 2006.002.10026, de 28/06/2006, e nº 2005.002.19343, de 05/10/2005, ambos relatados pelo Desembargador Sérgio Lúcio Cruz.”[iii]

Logo, não constitui qualquer exagero afirmar que a resistência à realização da audiência de custódia/apresentação se encontra inserida em um cenário de desconhecimento ou inaplicação das normas internacionais de direitos humanos.

Esse dado pode ser devidamente combinado com outro, vale dizer, a tradição autoritária existente em nosso país, o que impede que modificações no ordenamento jurídico possam se tornar realidade. Sobre esse ponto, não se pode deixar de mencionar o preciso estudo realizado por Rubens Casara sobre a chamada interpretação retrospectiva[iv]. Essa tradição autoritária, quando combinada com um forte preconceito dirigido aos direitos humanos, representa a mais completa falta de efetividade de normas voltadas para o controle do poder punitivo.

Ainda inserido nesse contexto de crítica ao esquecimento da audiência de custódia/apresentação, é relevante destacar que esse tema surge envolto em uma discussão excessivamente pragmática: é necessário esvaziar as cadeias. A recente fala do presidente do Supremo Tribunal Federal desnuda esse aspecto:

“ ‘Precisamos nos conscientizar sobre a importância da audiência de custódia, pois resolver o problema da superlotação é dever de todos e isso não é algo conquistado do dia para a noite. É importante que façamos esse esforço para que nos tornemos exemplo para o mundo’, apontou o ministro.”[v]

Com o devido respeito, não se pode deixar passar em branco a referida fala. A realização da audiência de custódia/apresentação é, antes de qualquer coisa, um direito da pessoa privada de liberdade por ordem do Estado. Por se tratar de direito da pessoa privada de liberdade deve ser compreendido como parte integrante do devido processo legal. O Código de Processo Penal veio a ser alterado com o advento da Lei nº 12.403/11, cujo objetivo era justamente reduzir o uso de prisões provisórias. A reforma processual penal, no que se refere à diminuição do número de detentos gozadores do estado de inocência, não obteve êxito e, mesmo sem usufruir de poderes mediúnicos, afirma-se que se for esse o objetivo da audiência de custódia/apresentação mais um fracasso será observado ante a apontada natureza autoritária existente na sociedade brasileira.

Além da necessidade de expiar a culpa na longeva inefetividade de preceitos convencionais que tratam da audiência de custódia/apresentação, é importante ter em mente um outro aspecto: o fato de a prisão em flagrante ser convertida em preventiva não afasta a ilegalidade que decorreu da falta de observância do contido no artigo 7º, 5, CADH e artigo 9º, 3, PIDCP. A aferição dos requisitos autorizadores da prisão preventiva – fumus comissi delicti, periculum libertatis e proporcionalidade da medida – não retira o vício existente. Não se mostra, portanto, possível alegar a existência de novo título prisional como óbice para o reconhecimento da ilegalidade da prisão. A prosperar esse entendimento, a caneta do magistrado que converte o flagrante em preventiva possuiria verdadeiros poderes mágicos, quiçá oriundos de Hogwarts – perdoem esse pai que necessita ver os filmes prediletos do seu filho mais velho -, uma vez que tornaria puro e imaculado um encarceramento que não se mostrou capaz de respeitar o devido processo legal.

O terceiro, e derradeiro, aspecto que deve ser observado na efetivação da audiência de custódia/apresentação possui íntima relação com a atuação da Defensoria Pública no âmbito criminal. Apesar de não ter sido observada a correta técnica legislativa, uma vez que a denúncia somente deveria ser recebida após a apresentação da resposta à acusação, tal como se verifica no procedimento previsto na Lei nº 11.343/06, é sabido que a primeira manifestação defensiva possui uma maior importância, o que pode ser diminuído frente a ausência de contato do Defensor Público com o réu preso.

Com o imediato contato estabelecido entre Defensor Público e a pessoa privada de liberdade, muito embora não seja esse o objetivo da audiência de custódia, se mostrará possível coletar dados mínimos para a elaboração de uma defesa técnica que não se mostre exclusivamente formal. Valendo-se de outros termos: é por meio da audiência de custódia que a paridade de armas poderá se fazer presente em um processo penal. O rol de testemunhas não necessitará ser composto por nomes fictícios e provas técnicas poderão ser requeridas sem que representem algum risco para a figura do defendido. Nesse instante, é de bom tom recordar a existência de uma Emenda Constitucional que reconhece a deficiência estatal na implementação do Estado-Defesa. Se o Poder Judiciário e o Estado-acusação se encontram estruturados em todos os rincões do país continente, a verdade é que essa realidade não é acompanhada pela única instituição pública responsável pela assistência jurídica, gratuita e integral. No âmbito do estado do Rio de Janeiro, além do discurso paranoico pela busca de uma idílica segurança, foi a argumentação econômica que baseou a proibição de deslocar o preso para entrevista prévia com seu Defensor Público. Ora, se subsiste essa preocupação com gastos, nada mais apropriado do que aproveitar que do direito da pessoa privada de sua liberdade, possa o Estado-Defesa dar início ao seu múnus.

Muitas outras considerações sobre a audiência de custódia poderiam ser apresentadas neste espaço; porém não há qualquer intento em querer esgotar a temática, o que ensejaria a elaboração de um estudo mais profundo. Além disso, mesmo após a sua plena efetivação, certamente outros tópicos que sequer são imaginados neste momento vão suscitar novas dúvidas e divergências, porém uma questão não pode ser ignorada, desde 1992 a audiência de custódia é um direito de toda e qualquer pessoa privada de liberdade. A falta de estrutura de todas as instituições não pode servir de álibi para a sonegação de um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil. Não se está a suplicar por uma benevolência ou ato de misericórdia por parte dos agentes público que se encontrem envolvidos com a atuação dos aparelhos repressivos do Estado, o que se busca somente a efetivação de um direito que foi durante muito tempo esquecido. A audiência de custódia é o mais novo exemplo de instituto jurídico previsto em um ato normativo que “não pegou”. O Estado Constitucional não pode(ria) ficar à mercê de uma lógica própria das vacinas ou medicamentos, ainda mais quando se está a efetivar o devido processo legal. Sem que constitua um excesso na argumentação, afirma-se que a audiência de custódia poderá servir como um importante símbolo da efetivação da cidadania. Caso seja realizada uma comparação com outras lutas pela efetivação de direitos, não se está a pleitear por inovações, o que se visa unicamente é fazer cumprir a legalidade constitucional. Eu sei de que lado me encontro nesse embate e você já decidiu por qual lado vai lutar?

Eduardo Newton é Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em direitos fundamentais e novos direitos pela UNESA. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010). E-mail.


[i]Relato apresentado em boletim especial da Rede de Justiça Criminal sobre a audiência de custódia e que se disponível no seguinte sítio eletrônico: https://redejusticacriminal.files.wordpress.com/2014/11/boletim_07jurisprudc3aancia_rjc_0511_web.pdf Acesso em 12 de Janeiro de 2015.
[ii] Relato que se encontra disponível no seguinte sítio eletrônico: http://www.anadep.org.br/wtk/pagina/materia?id=21551. Acesso em 12 de Janeiro de 2015.
[iii] MIRANDA, Mariana Almeida P. & CUNHA, José Ricardo. Poder Judiciário brasileiro e a proteção de direitos humanos: aplicabilidade e incorporação das decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Escola de Direitos da Fundação Getúlio Vargas, 2010. p. 64. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/10315/Poder%20Judici%C3%A1rio%20Brasileiro%20e%20a%20Prote%C3%A7%C3%A3o%20dos%20Direitos%20Humanos.pdf?sequence=1
[iv] CASARA, RUBENS. Interpretação retrospectiva: sociedade brasileira e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
[v] Combate ao encarceramento. Lewandowski pede que tribunais promovam audiência de custódia. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-mai-06/lewandowski-tribunais-promovam-audiencias-custodia . Acesso em 10 de maio de 2015.
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