A justiça dita a lei ou a lei dita o que é justo?
Segunda-feira, 22 de junho de 2015

A justiça dita a lei ou a lei dita o que é justo?

Por Gabriel Borges da Matta

 

 

Esta pertinente pergunta foi, há alguns anos, feita pelo grande historiador do direito Paolo Grossi, em seu livro Mitologias jurídicas da modernidade. Apesar de estar se referindo aos períodos Medieval e Moderno, seus grandes objetos de estudo, o jurista italiano nos deixa uma reflexão extremamente atual: afinal, a lei é justiça ou a justiça é lei?

Se olharmos para a linha histórica da humanidade, fica fácil notar que essa pergunta possui respostas divergentes. Do direito baseado, fundamentalmente, nos costumes provindos de uma crença religiosa altamente ligada aos mortos, retratados por Fustel de Coulanges em A Cidade Antiga, até complexa rede de ordenamentos vigentes na idade média, explicados por Grossi no referido livro, deparamo-nos com o direito fundado no social e, portanto, a justiça, nesses períodos é lei. Por outro lado, o projeto burguês da modernidade busca concentrar o poder nas mãos do soberano e, desse modo, com o nascente Estado, o direito passa a ser lei como justiça e não o seu oposto.

Assim, no sacrário do direito moderno, o Código assume-se como fonte unitária, completa e exclusiva, a qual aniquila toda e qualquer forma de complexidade em que as relações sociais estão fundamentadas. Pois, ao estabelecer o monismo jurídico, somente era justo o que a lei dizia e esta é vontade potestiva de um soberano “salvador”, como teoriza Hobbes ao justificar o estado civil, em Leviatã.  Dessa forma, o valor semântico do Código se molda aos conceitos iluministas. Um conceito que se vale do jusnaturalismo para legitimar o legislador como único capaz de ler a natureza das coisas e extrair aquilo que é bom para sociedade. Nasce, então, com a petrificação normativa da lei, uma fé inabalável desse laico século das luzes.  

Apesar, contudo, dos vários anos já passados desde a queda de Constantinopla, bem como os incessantes esforços de alguns dos mais renomados juristas, como Capograssi ou o próprio Grossi, a noção de lei como justiça é ainda difundida fielmente por muitas pessoas.

Na recente sabatina de Luiz Fachin, por exemplo, o excelentíssimo senador do PSDB Aloysio Nunes Ferreira trouxe, indignado, como argumento contrário ao jurista, a seguinte declaração dada por Fachin em 1986: “O cumprimento de um ordenamento jurídico em vigor pode corresponder à verificação de um Estado democrático de direito, que se dá não somente pela conformidade legal dos procedimentos, mas, principalmente, pela legitimidade dos instrumentos disponíveis. Tal legitimidade é aferida pelo respeito às reivindicações do próprio povo, pelo exercício do poder que não invada as esferas de autodeterminação individual, e pelo respeito ao interesse público e comum, fundamentalmente.”

É evidente que essa indignação é fruto da religião positivista, entendida como única forma de estabelecer o direito, tão difundida na modernidade, mas que não é menos vista em nossos dias. “Herege!”, diriam aos que ousarem relativizar a santíssima intenção do legislador.

O grande problema disso tudo é que o direito, assim estabelecido, simplifica o complexo e empobrece a rica rede de relações sociais, retirando, desse modo, o papel do jurista, mas sobretudo do direito. Esse fato é, contudo, fácil de ser notado, haja vista que as sociedades estão em constantes mutações e, ao petrificar o direito, as normas passam a não mais corresponder os anseios da população, perdendo aí sua característica. O que seria do Brasil, por exemplo, se fosse estabelecido a interpretação do Código de Processo Penal de 1941, segundo o pensamento do legislador a época? Um pensamento que não só está deslocado do tempo, como também do espaço, tendo em vista a sua inspiração na Itália de Mussolini. 

Por conta disso, deve ser proposta uma retomada da complexidade, desvinculando o direito da ideia moderna, que estabelece a lei, ipsis litteris, como o suprassumo da justiça. Esse é o panorama de uma concepção de direito atual. Um direito que se espelha no plural para não se tornar impositivo e que está inteiramente ligado ao processo histórico; uma experiência jurídica que leve em consideração a complexidade e não tente simplificar o universo social e jurídico, mas, acima de tudo, que respeite as tradições e não as ignore, tendo sempre em mente que é a justiça que dita a lei e não a lei que dita o que é justo.

Gabriel Borges da Matta é graduando no primeiro semestre do curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).


REFERÊNCIAS
DE COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. Tradução de Frederico Ozanam Pessoa de Barros. Versão eBooksBrasil, 2006, p.18.
GROSSI, Paolo. Mitologias Jurídicas da Modernidade. Tradução de Arno Dal Ri Júnior. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007, 2ª edição.
Segunda-feira, 22 de junho de 2015
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