Os 25 anos de uma Lei Hedionda
Sexta-feira, 24 de julho de 2015

Os 25 anos de uma Lei Hedionda

Há exatos 25 anos, em 25 de julho de 1990, entrava em vigor a Lei nº 8.072, também conhecida como “Lei dos Crimes Hediondos”, por um mandato expresso de criminalização[1] contido na Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, segundo o qual “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa trilha, acolheu o legislador infraconstitucional a ordem imperativa do constituinte, obrigando-se a eleger e a definir, entre o vastíssimo rol de delitos constantes do nosso ordenamento, aqueles aos quais atribuiria a pecha de “hediondos”.

Eleger, certamente, elegeu com facilidade ímpar. Definir, porém, jamais o fez. E aí reside precisamente o primeiro equívoco dessa legislação: a completa ausência de uma definição preliminar do que venha a ser um crime “hediondo”, isto é, do que se entenda exatamente por hediondo, já que o legislador furtou-se desta atribuição e simplesmente decidiu elencar o rol de delitos que se incluem nesta categoria, já no art. 1º da Lei nº 8.072/90, sem, contudo, dar-se ao trabalho de definir os traços comuns que os unem. Ao omitir-se desta tarefa, evitou, por exemplo, elencar os bens jurídicos que seriam merecedores dessa “especial” proteção da lei, ou o patamar da pena mínima ou máxima cominada a esses delitos, seu regime inicial de cumprimento, enfim, algum ou alguns traços marcantes que pudessem de certo modo justificar a qualificação de “hediondo” a estes crimes, traços estes que serviriam de garantia que limitaria a função legislativa, evitando que todo e qualquer crime viesse a integrar o já extenso rol dos crimes hediondos constantes da supracitada Lei.

Criação legislativa egressa do chamado “Movimento da Lei e da Ordem” (Law and Order), a regra constitucional do art. 5º, XLIII, no dizer de Silva Franco, tem por objetivo proporcionar tranquilidade, ainda que aparente, ao cidadão, apaziguando a opinião pública exaltada e exercendo uma função puramente simbólica[2]. Tal movimento, porém, parte de premissas falsas e busca finalidades utópicas, já que ignora a natureza sempre conflitiva da sociedade, onde o comportamento desviado não se identifica com a anormalidade e tampouco o delinquente equivale a um ser atávico e distinto dos demais seres humanos, a exemplo do que pregava o positivismo lombrosiano. Como resposta a um ponto de partida tão artificial, o Law and Order propõe uma absurda inflação de leis penais e mecanismos incisivos de resposta não apenas mediante a criação de novos tipos criminais, como também pelo recrudescimento das sanções, pela alteração do rigor das disposições processuais e, finalmente, por uma execução penal diferenciada, chegando-se inclusive ao extremo de pregar o cumprimento das penas de tais delitos integralmente em regime fechado, como previa inicialmente o art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/90[3].

A partir da Reforma da Parte Geral do Código Penal (Lei nº 7.209/84) e a promulgação da Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84), o Direito Penal brasileiro começou a se aproximar do ideal garantista e protetor dos direitos humanos vinculados à proposta de um Estado de Direito Democrático, atrelado aos princípios da igualdade, da intervenção mínima e da dignidade da pessoa humana[4]. No entanto, alarmada por uma poderosa onda de crimes graves perpetrados na década de 90, a sociedade brasileira, em um tour-de-force irracional e inconsequente, começou a clamar por uma pronta solução no plano legislativo, com o fim de reduzir a prática delituosa, acolhendo assim o Congresso Nacional sem maiores discussões o Projeto de Lei nº 5.405/90, de autoria do Deputado Roberto Jefferson, relator à época de um substitutivo ao Projeto inicial na Comissão de Constituição e Justiça. Sob o impacto dos meios de comunicação de massa que efusivamente reproduziam notícias de homicídios e extorsões mediante sequestro de figuras importantes (v.g., os famigerados sequestros do empresário Abílio Diniz e do publicitário Roberto Medina), deu-se, assim, um autêntico movimento de “contrarreforma” da tendência garantista experimentada no início da década de 80, passando-se de um Direito Penal zeloso dos direitos fundamentais a uma legislação intoleravelmente radical, repressora e passional.

Começou o legislador por olvidar completamente, como já se disse, a definição de “crime hediondo”, optando simplesmente por etiquetar sob essa malfadada expressão os tipos já constantes do Código Penal e das Leis Especiais. Tal arbitrariedade, no entender de Nilo Batista, constitui flagrante inconstitucionalidade, posto que foi o próprio constituinte quem exigiu do legislador ordinário disciplinar os crimes definidos como hediondos, no dizer literal do art. 5º, XLIII, e o legislador, no entanto, ao invés de empreender tal tarefa, optou tão-somente por lançar um “cardápio” de delitos selecionados discricionariamente sem qualquer critério ou rigor[5].

E desse cardápio depreende-se um “menu” repleto de absurdos, que inicialmente constavam de um apertado rol no art. 1º da Lei nº 8.072/90, sem incisos, mas que aos poucos, e ao sabor do incremento do medo do delito como temerário instrumento de Política Criminal, foi sendo ampliado a golpes quase ditatoriais pelo legislador atento aos reclamos populares[6]. Deste modo, a Lei nº 8.930, de 6 de setembro de 1994, acrescentou o homicídio simples praticado em atividade típica de grupo de extermínio e o homicídio qualificado, em todas as suas hipóteses, ao inciso I, reconfortando momentaneamente uma sociedade consternada pelo cruel assassinato da jovem atriz Daniela Perez e pelas estarrecedoras chacinas da Igreja da Candelária e da Favela de Vigário Geral, no Rio de Janeiro.

Mais tarde, as Leis nº 9.677/98 e 9.695/98 responderam com mais um acréscimo ao escândalo das falsificações de medicamentos, entre eles a famosa “pílula de farinha” (o anticoncepcional Microvlar) e o remédio para o câncer de próstata Androcur, inserindo no já polêmico elenco de “hediondezes” a figura típica do art. 273 do Código Penal, excluída a modalidade culposa, sem, contudo, atentar para o fato de que os medicamentos equiparam-se aos cosméticos e saneantes, tornando então igualmente repugnante a conduta de quem falsifica um xampu, uma esmalte para unhas ou um batom, por exemplo[7]. E tudo isso mais grave, portanto, do que a causação de uma lesão corporal seguida morte, ou do que a agressão à integridade física de alguém a ponto de deixá-lo cego ou surdo, deformá-lo permanentemente ou incapacitá-lo para o trabalho que desempenhava…

E como jamais nos deixa de surpreender, o legislador pátrio uma vez mais não soube conter sua exacerbação punitiva e fez somar à lista do art. 1º ainda novas modalidades de homicídio qualificado, fazendo eco à recém-inaugurada tendência normativa de tornar especialmente mais grave a morte de algumas pessoas em detrimento de outras. Destarte, a Lei nº 13.104, de 9 de março de 2015, introduziu no rol do crime de homicídio qualificado o denominado “feminicídio” (art. 121, §2º, VI, do Código Penal), incriminação cuja conveniência escapa aos nossos propósitos comentar, mas que em tudo já condizia com o motivo torpe que desde tempos imemoriais qualifica esse delito. E, por outra parte, mas em sentido semelhante, a recentíssima Lei nº 13.142, de 6 de julho de 2015, não somente acresceu ao rol do homicídio qualificado a prática do crime contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição (art. 121, §2º, VII, do Código Penal), como também tornou hediondas a lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e a lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o) praticadas contra essas mesmas pessoas (acrescentando o inciso I-A ao art. 1º da Lei nº 8.072/90), estabelecendo uma inaceitável discriminação em virtude da condição profissional da vítima do delito que de modo algum justifica um maior desvalor do injusto ou acréscimo de reprovabilidade ao autor do homicídio ou das lesões.

É cediço que toda a construção do sistema penal gira em torno da proteção da pessoa humana, seja ela sujeito ativo ou passivo de um crime. Mas a desproporcional superioridade da reação estatal em face da violação da lei penal por um indivíduo justifica sempre que estejamos especialmente atentos às nefastas consequências do uso exacerbado da pena como instrumento de controle social ao delito. Tachar uma determinada quantidade de crimes como “hediondos”, aumentar-lhes a reprimenda, dificultar a progressão de regime aos por ele condenados, nada disso produz efeito algum na repressão destes e de outros delitos se o objetivo do legislador é meramente apaziguar os ânimos da população mediante o uso simbólico da lei penal. Mas essa verdade indelével, que os 25 anos da “Lei dos Crimes Hediondos” trataram apenas de corroborar, é por todos conhecida desde 250 anos, quando o sempre atual Marquês de Beccaria já afirmava: “O proibir uma enorme quantidade de ações indiferentes não é prevenir os crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos: é decidir por capricho, a virtude e o vício, que nos são eternos e imutáveis”. E conclui: “As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito da salvação pública são, por sua própria natureza, injustas; e tanto mais justas são as penas quanto mais sagrada e inviolável é a segurança e maior a liberdade que o soberano conserva para os seus súditos”[8].   

Gisele Mendes de Carvalho é Doutora e Pós-Doutora em Direito Penal pela Universidad de Zaragoza, Espanha. Mestre em Direito Penal pela Universidade Estadual de Maringá (UEM). Professora Adjunta de Direito Penal na UEM e no Mestrado em Ciências Jurídicas da Unicesumar. Chefe do Departamento de Direito Público da UEM.
Leonardo Isaac Yarochewsky é Mestre e Doutor em Ciências Penais pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Professor de Direito Penal da graduação e da Pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG). Advogado Criminalista em Belo Horizonte.

[1] PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 2 ed. São Paulo: RT, 1997, p. 81.
[2] SILVA FRANCO, Alberto. Crimes Hediondos. 6 ed. São Paulo: RT, 2007, p. 86.
[3] A possibilidade de progressão de regime só foi aventada a partir do julgamento do HC nº 82.959-7 pelo Supremo Tribunal Federal, em 23 de fevereiro de 2006, que culminou com a alteração do art. 2º da Lei nº 8.072/90 pela Lei nº 11.464/2007, a fim de garantir a devida individualização da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos e assemelhados, nos seguintes termos: “A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”.
[4] PASTANA, Débora Regina. Cultura do Medo: reflexões sobre violência criminal, controle social e cidadania no Brasil. São Paulo: IBCCrim, 2003, p. 121.
[5] BATISTA, Nilo. Outro argumento sobre crimes hediondos. Escritos em homenagem a Alberto Silva Franco. São Paulo: RT, 2003, p. 347.
[6] A redação original do art. 1º da Lei dos Crimes Hediondos comportava os delitos de latrocínio (art. 157, § 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte, (art. 158, § 2º), extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º), estupro (art. 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor (vetusto art. 214 e sua combinação com o revogado art. 223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte (art. 270, combinado com o art. 285), todos do Código Penal, e de genocídio. 
[7] SILVA FRANCO, Alberto, op. cit., p. 98.
[8] BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimarães. São Paulo: Hemus, 1983, p. 127. A primeira edição da obra data de 1764. Modernamente, vale citar José Luis DÍEZ RIPOLLÉS, para quem “a questão da eficácia não pode depender do puro arbítrio legislativo no estabelecimento dos objetivos de tutela penal, mas deve-se exigir prévia justificação dos conteúdos sobre os quais tem incidência e pretende ser efetiva” (A racionalidade das leis penais. São Paulo: RT, 2005, p. 151-152).
Sexta-feira, 24 de julho de 2015
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