O princípio da proibição do retrocesso social é aplicável à jurisprudência?
Terça-feira, 28 de julho de 2015

O princípio da proibição do retrocesso social é aplicável à jurisprudência?

É recorrente a afirmação de que não há democracia possível sem o reconhecimento, a garantia e a efetivação dos direitos fundamentais[1], de modo a permitir a concretização da dignidade da pessoa humana[2], enquanto conceito fundante da Constituição Federal de 1988.[3]

Uma vez considerado que o Estado de Direito está submetido às normas constitucionais, bem como se encontra comprometido com a realização dos seus objetivos, incumbirá ao referido, primordialmente, concretizar os direitos fundamentais, por meio de políticas públicas[4].

Assim, a partir do momento em que se vincula a atuação estatal ao propósito de atingir as metas traçadas pela Constituição, torna-se imperiosa a adoção de uma postura estatal com vistas a conferir gradual eficácia aos direitos fundamentais, não se admitindo condutas que impliquem retrocesso das conquistas alcançadas.

Segundo Joaquim José Gomes Canotilho[5], o princípio da proibição do retrocesso[6] social impõe que o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado deve ser considerado como constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, o anulem ou o aniquilem.[7]

É certo que o legislador ordinário possui autonomia para editar atos que considere como convenientes para a sociedade, mas esta liberdade de conformação do tem como limite o núcleo essencial[8] do direito já realizado.

Tal premissa vale tanto para os atos genéricos (diplomas legais) ou específicos, como é o caso das decisões judiciais.

Nesse diapasão, vale destaque o fato da jurisprudência ser fonte indireta do direito. Logo, inexiste justificativa razoável para que a vedação do retrocesso social incidisse sobre as fontes formais do direito, e não sobre a fonte indireta do direito.

Acerca desta temática, revela-se temerário à dogmática da máxima efetividade das normas constitucionais, permitir que entendimentos que conferem efetividade a um direito fundamental possa ser objeto de entendimento regressivo.

À guisa ilustrativa sobre a mudança de entendimento jurisprudencial, vale menção ao fato do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de dois habeas corpus 94.620 e 94.680 , no dia 24/6/2015, conferir nova interpretação ao conceito de antecedentes, circunstância judicial de fixação da pena-base em processos criminais, alterando a orientação adotada por ocasião do julgamento do RE 591.054, em 17/12/2014, com repercussão geral, segundo a qual era vedado considerar inquéritos ou ações penais como maus antecedentes, por força dos princípios da culpabilidade e da presunção de inocência.

Outro exemplo de mudança de orientação pode ser encontrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento do Resp. 1.374.678, entendeu que decisão proferida em ação civil pública não pode ter os efeitos estendidos a pessoas não filiadas à associação que ajuizou a demanda coletiva, contrariando todos os precedentes anteriores da Corte, segundo os quais as entidades de classe não seriam titulares do direito pleiteado na ação coletiva, mas substitutas processuais dos profissionais da categoria.

Pois bem.

Não se está a criticar que o debate público possa acarretar em alteração da posição dos Tribunais; o que se deve entender com parcimônia é a possibilidade de o Judiciário retroagir em sua jurisprudência[9], a fim de retroceder na tutela de direitos.

Os casos narrados acima não necessariamente guardam relação direta com a tutela direta de direitos fundamentais sociais, mas podem servir de exemplo para o debate: a proibição do retrocesso social se aplica somente ao Poder Legislativo e Executivo ou deveria vincular também ao Judiciário? Mais do que trazer respostas definitivas, pretende-se com este texto suscitar a reflexão.

Christiano de Oliveira Taveira é Procurador do Estado e Advogado no Rio de Janeiro. Mestre e Doutor em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor de Direito Constitucional da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ) e do Centro de Estudos Jurídicos 11 de Agosto.
 
Tháis Boia Marçal é Advogada no Rio de Janeiro. Especialista em Direito Público pela UCAM. Pós-Graduada em Direito pela EMERJ. Bacharel em Direito pela UERJ. Email: [email protected]

REFERÊNCIAS
[1] (Título) MENDONÇA, José Vicente dos Santos. “Vedação do Retrocesso: o que é e com perder o medo”. In: BINENBOJM, Gustavo (coord.). Revista da Associação de Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, v. XII, Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 207.
[2] Dignidade da pessoa humana pode ser conceituada, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, como sendo a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável. Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 62. Ana Paula de Barcellos ressalta, ainda, que “o efeito pretendido pela dignidade da pessoa humana consiste, em termos gerais, em que as pessoas tenham uma vida digna. Como é corriqueiro acontecer com os princípios, embora este efeito seja indeterminado a partir de um ponto (variando em função de opiniões políticas, filosóficas, religiosas etc.), há também um conteúdo básico, sem o qual se poderá afirmar que o princípio foi violado e que assume caráter de regra e não mais de princípio. Esse núcleo, no tocante aos elementos materiais da dignidade, é composto pelo mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo encontra-se em situação de indignidade”. Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 368.
[3] Insta ressaltar que para Luís Roberto Barroso, a dignidade da pessoa humana não seria um princípio autônomo. Neste sentido, leia-se: BARROSO, Luís Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010. Disponível em http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/a_dignidade_da_pessoa _humana_no_direito_constitucional.pdf. Acessado em 26/8/2012.
[4] Na presente pesquisa, a expressão ‘políticas públicas’ será entendida como programas de ação governamental visam a coordenar os meios à disposição do Estado e às atividades privadas, para realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados de acordo com o conceito sustentado por Maria Dallari Bucci. Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 241.
[5] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 1999, p. 347.
[6] Canotilho denomina tal princípio como princípio da “evolução reacionária”.
[7] A respeito do tema na doutrina portuguesa, confira-se: QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais: princípios dogmáticos e prática jurisdencial. Coimbra: Coimbra, 2006. Já, analisando, primordialmente, a aplicação deste princípio no cenário doutrinário/jurisprudencial espanhol e argentino, v. COURTIS, Christian (compilador). Ni um paso atrás: La prohibición de regresividad em materia de derechos sociales. Buenos Aires: Del Puerto, 2006.
[8] Vale ressaltar que a expressão “limites dos limites”, utilizada por Jane Reis, que a define como sendo “as várias restrições que as ordens constitucionais prescrevem como condições de legitimidade da atividade legislativa na seara dos direitos fundamentais.” Para a autora, tratar-se-ia “de um conjunto de regras processuais ou metodológicas que defluem do caráter supremo e vinculante das disposições de direito fundamental e do princípio do Estado de Direito.”. Cf. PEREIRA, Jane Gonçalves Pereira. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais – Uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 507. A partir desta premissa, percebe-se que o princípio da proteção do núcleo essencial destina-se a evitar o esvaziamento do conteúdo do direito fundamental decorrente de restrições descabidas, desmesuradas ou desproporcionais." Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. “Os limites dos limites”. In:  MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais.Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 243.
[9] Não se está a tratar do poder de reforma inerente ao julgamento de recurso, mas sim da alteração da orientação de um mesmo Tribunal acerca da mesma matéria julgada anteriormente, optando-se por mudar a sua jurisprudência por uma interpretação que confere menor efetividade a um direito fundamental.
Terça-feira, 28 de julho de 2015
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