Princípio da Insignificância e condenações insignificantes. Não sei qual é o pior
Sábado, 19 de setembro de 2015

Princípio da Insignificância e condenações insignificantes. Não sei qual é o pior

Qual a finalidade de uma norma penal? Punir? Reprovar condutas? Eleger quais as condutas devem ser consideradas inapropriadas?

Após responder as perguntas acima, tem mais: Como punir? Qual o objetivo de uma punição? Está certa a forma que pune?

É melhor um Judiciário forte com condenações insignificantes ou adotar o princípio da insignificância?

Pois bem, sempre que me deparo com decisões criminais condenatórias com trechos como: alto grau de reprovabilidade da conduta do acusado (….) a res furtiva não pode ser considerada de pequeno valor, pois muito embora tenha sido apreendido em poder do réu apenas a quantia de R$ 51,70 (cinquenta e um reais e setenta centavos) em espécie, mais os objetos cuja avaliação indireta revelou o valor  de R$ 60,00 (sessenta reais) (fl. 107), totalizando R$ 111,70 (cento e onze reais e setenta centavos)[1], questiono-me: Como atestar o que é uma conduta reprovável? Quais os critérios utilizados para tanto? Como ter coragem de condenar uma pessoa por subtrair pouco mais de R$100,00 (reais), quando temos sonegações de impostos de valores milionários? Como ter a certeza de que foi feita justiça com o uso arbitrário da lei e do exercício do poder?

Mas certamente você irá me perguntar: Então o acusado deve praticar o furto e não ser punido ou você acha que ele deve ganhar um prêmio por ter feito isso? Típico raciocínio de quem não pensa. Não me espantam mais essas perguntas. Até porque o caso acima mencionado foi decisão de um Tribunal de Justiça que modificou sentença de primeira instância que reconheceu a insignificância e absolveu o agora condenado[2] onde dizia:

JULGO IMPROCEDENTE a denúncia de fls. II-IV para ABSOLVER o acusado ____________, já qualificado nos autos, da imputação do crime descrito no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Mas está escrito que subtrair coisa alheia móvel é crime, não é!  Então lhe respondo: O que existe é a eleição de inimigos hostis taxados pela lei (realismo marginal). Digo isso porque, Salo de Carvalho, afirmou de forma confortante: “…A premissa básica que orienta esta fala, portanto, é a de que as ciências criminais, direcionadas a anular a violência do bárbaro e a reafirmar os ideais civilizados, ao longo do processo de constituição (e de crise) da Modernidade, produziram seu oposto.”

Logo surge o problema da teoria na prática, tema controverso e bastante polêmico versando sobre a possibilidade de aplicação do Princípio da Insignificância. A jurisprudência de nossos tribunais superiores é pacifica em admitir a aplicação do Princípio da Insignificância aos crimes que não são praticados mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa humana e esse entendimento recebe amparo e fundamento na doutrina, conforme menciona Bittencourt[3], partindo da premissa de bem jurídico tutelado, esclarece bem o teor da aplicabilidade do princípio, ou seja, “Princípio da Insignificância … tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico…” mesmo porque a aceitação e aplicação do Princípio em análise acarreta a própria atipicidade da conduta, ou seja, deixa de ser considerada criminoso a conduta que teoricamente afronta o ordenamento jurídico, e para enfatizar tal posicionamento assim assevera Luis Régis Prado[4] “…o princípio da insignificância é o instrumento para exclusão da imputação objetiva de resultados”. 

Como sempre, de forma magistral Nilo Batista[5] quando afirma que “a ciência do direito penal tem por objetivo o ordenamento jurídico-penal positivo e por finalidade permitir uma aplicação equitativa (no sentido de casos semelhantes encontrarem soluções semelhantes) e justa da lei penal”, ou seja, a busca aqui deve ser no sentido de aprimorar o entendimento, e não esconder-se em fundamentações retóricas, de posições engessadas e ultrapassadas, para assim encontrar conforto na maldade praticada.

Existe pacificidade teórica e prática na aceitação do Princípio da Insignificância, Juízes de primeira instância, Tribunais de Justiça e Tribunais Superiores sempre se socorrem do presente Princípio para solucionarem situações e evitar injustiças trazida pela adoção cega e desenfreada de entendimentos oriundos de um positivismo exegético sem qualquer preocupação com o mundo dos fatos, que infelizmente ainda assombra nossos tribunais, juristas e estudiosos.

Na jurisprudência o Ministro do STF Celso de Mello bem afirma ser o referido “Princípio da Insignificância tem o sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material tal postulado que considera necessário, na aferição de relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como; a) a mínima ofensividade do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e; d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC 84412, Rel. Min. Celso de Mello 2ª T. DJ, 19.11.2004).

Percebe-se que o Supremo Tribunal Federal e também a doutrina em geral delinearam requisitos para que, em cada caso concreto, seja aferida a possibilidade ou não de aplicação do mencionado princípio dando-lhe a possibilidade de excluir a própria tipicidade da conduta praticada pelo agente, porém, ao presenciar a possibilidade de aplicação v.g. ao crime de Roubo (Art. 155 do CP).

Ocorre que o que mais me incomodou com ambas matrizes foi, simplesmente, o fato de perceber a incompletude de seus tratamentos aos casos concretos conforme nossa realidade social. Mesmo porque percebi a necessidade em tomar cuidado com o jogo de palavras e seu sentido inautêntico, que manipula o sentido delas mediante discursos legitimantes e criminosos, como bem definido por Salah Khaled e Alexandre Morais Da Rosa citando Vera Regina de Andrade, Zafaroni e Warat: “A partir dos jogos de linguagem inautênticos a noção de bem jurídico exerce uma função retórica no papel da compreensão do Direito Penal, razão pela qual é explorada pelos atores e desfaz, assim a prometida ‘ilusão de segurança jurídica'".

Por tanto, depreende-se a necessidade de um aperfeiçoamento do estudo das teorias reguladoras do direito penal, saber se efetivamente estão cumprindo seu papel a que se propuseram ou se apenas estão causando cada vez mais arbitrariedades no contexto legislativo com a possibilidade de manuseio semântico para justificar o que quiser, da forma que quiser. A justiça criminal consiste na necessidade de conter e frear o poder punitivo que o próprio Estado pretenda exercer de forma ilegal, evitando assim o crescimento do malsinado Estado polícia.

Desde quando tratamos o direito penal como aquele que procura sempre criminalizar condutas e combater o criminoso, devemos ter como ponto de partida o raciocínio da limitação do poder de punir, para que este não vá além da necessidade, ou conforme preceitos teóricos admitidos, porém combatidos pela sua ineficiência, sob pena de tornarmos a criminalização da conduta e consequente punição ilegítima, um mal maior que aquele pretendido a combater.

O exercício do poder, por si só, já atua de forma a restringir a liberdade individual, ainda que potencialmente. Assim, o princípio da legalidade surge da necessidade de se regular as relações do homem em sociedade, impondo, por meio da lei, restrições à liberdade individual, cuja finalidade é viabilizar a convivência e contenção do furor estatal. Como consequência, a proteção do cidadão contra os desmandos estatais. Mas veja, isso não pode ser usado como mecanismo de violação de direitos da pessoa humana.

Logo, por mais que seja difícil aceitar, o Direito Penal não é instrumento punitivo, aliás, não deveria ser. Estar escrito na lei não significa ser correto. Punir pelo simples prazer de uma pseudo auto afirmação de credibilidade da justiça ou simplesmente satisfação de um anseio punitivo ou resposta à vítima está cada vez mais legitimando a ilegalidade jurisdicional, que tanto maltrata os que dela não podem se omitir, pois uma vez alcançado pelos seus tentáculos, não possui força para resistir. O problema principal é: já reparou que sempre são os mesmo a serem vítimas do poder punitivo estatal?  Na verdade, o forte só bate no mais fraco.

Thiago M. Minagé é Doutorando em Direito pela UNESA/RJ; Mestre em Direito Pela UNESA/RJ, Especialista em Penal e Processo Penal pela UGF/RJ, Professor da Pós Lato Sensu da UCAM/RJ, de Penal e Processo Penal da UNESA/RJ, Coordenador da Pós Graduação Lato Sensu em Penal e Processo Penal da UNESA/RJ e da graduação da UNESA/RJ unidade West Shopping; Professor visitante da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro), Membro da AIDP – Associação Internacional de Direito Penal e Autor da obra: Prisões e Medidas Cautelares à Luz da Constituição – publicado pela Lumen Juris.

[1] Apelação Criminal n. 2015.007404-9, da Capital SC.
[2] Sentença absolutória em primeira instância de Alexandre Morais Da Rosa. Apelação Criminal n. 2015.007404-9, da Capital de SC.
[3] Bitencourt. Cezar Bitencourt. Tratado de Direito Penal – Parte Geral I. 15ª Ed. Saraiva. Saraiva. 2010.
[4] PRADO. Luis Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro – vol 1 – Parte Geral, 7ª Ed. São Paulo. Saraiva. 2002.
[5] BATISTA. Nilo. Introdução Critica ao Direito. 11ª Ed. Editora Revan. Rio de Janeiro. 2007.
Sábado, 19 de setembro de 2015
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