Refugiados, não inimigos
Quarta-feira, 13 de janeiro de 2016

Refugiados, não inimigos

Segundo a Convenção de Genebra de 1951, refugiado é toda a pessoa que “temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode, ou em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual, em consequência de tais acontecimentos não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele”.

Por seu turno, assegurando o direito de asilo, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 proclama que: “toda pessoa vítima de perseguição tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros países” (art. 14, I)

É necessário, como bem assevera Flávia Piovesan, que “a problemática dos refugiados seja enfrentada sob a perspectiva dos direitos humanos”. [1] De acordo com a constitucionalista, os direitos humanos dos refugiados devem ser verificados e respeitados em três momentos distintos: i) anterior ao refúgio, em que a ameaça de violação ou efetiva violação a direitos fundamentais resultam na busca de asilo; ii) quando o refugiado vê-se obrigado a abandonar o seu país de origem, devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, por pertencer a um determinado grupo social ou mesmo por opiniões políticas e iii) o período do refúgio, no qual segundo PIOVESAN os direitos dos refugiados devem ser protegidos pelo país que os acolheu. O refugiado, afirma a constitucionalista, “tem direito a um refúgio seguro e tem como obrigação respeitar as leis do país de refúgio”. [2] É o que prevê o art. 2º da Convenção de 1951.

Flávia Piovesan destaca, ainda, dentre os direitos do refugiado o de não ser repatriado, que “constitui um princípio basilar do sistema internacional de proteção de refugiados”. [3] De acordo com o princípio da não devolução – princípio geral do Direito dos Refugiados e de Direitos Humanos – ninguém pode ser obrigado a retornar a um país em que sua vida e liberdade estejam ameaçadas.

Em atitude rara e sensata, após os ataques (assédio sexual, roubo e estupro) a cerca de 80 mulheres em Colônia na passagem do ano-novo em que as suspeitas recaíram sobre os refugiados – as vítimas afirmaram que os crimes teriam sido praticados por homens com aparência árabe ou norte-africana – o governo alemão declarou que embora os ataques tenham sido covardes e abomináveis “a lei criminal mostra que é importante provar um crime. Não importa de onde alguém vem, e sim o que fizeram”. Segundo o ministro do Interior, Thomas de Maizière “o aspecto dos agressores não pode levar a uma suspeita geral sobre os que buscam refúgio”.

Hodiernamente, apesar da proclamação de inúmeros direitos, os refugiados, apátridas [4] e migrantes continuam a sofrer toda espécie de discriminação, preconceito e humilhação quando são obrigados a deixar seus países de origem por razões já expostas. O alienígena que se refugia é tratado ora com desprezo, ora com ódio pelos nacionais. Não são raras as vezes que o simples fato de ser basta para que a pessoa seja considerada criminosa. Ontem, as bruxas, os hereges, os judeus… Hoje, os árabes, os muçulmanos, os negros… A intolerância tem sido a tônica com que os refugiados são recebidos em outros países.

Historicamente, a intolerância era apresentada, principalmente, em relação à questão da convivência de crenças diversas, primeiramente religiosas e posteriormente políticas. Atualmente, o problema da intolerância é mais generalizado e diz respeito, também, ao problema da convivência de minorias étnicas, linguísticas, raciais e para os que são chamados de “diferentes” ou “estranhos” (homossexuais, loucos, deficientes etc.). [5]

Pretender punir a pessoa por aquilo que ela é ou deixa de ser é hipótese repugnante do direito penal do autor e da culpabilidade pela condução de vida que remete aos regimes ditatorial e nazista.

A culpabilidade pela condução de vida teve em Edmund Mezger – que serviu ao regime nazista [6] – um dos seus principais defensores.

Segundo Aníbal Bruno, “na Alemanha, um fundamento claro para esta concepção foi trazido pela nova disposição do § 20-a do Código, sobre a agravação da pena para os criminosos habituais. Não se encontra, porém, nos autores, conceito uniforme dessa espécie de culpabilidade. A fórmula de Mezger põe o acento demasiadamente sobre as condições da personalidade do sujeito. O que ele chama Lebensführungsschuld é o que Welzel denomina culpabilidade de caráter, como faz sentir este próprio autor. Mezger, entretanto, observa que a expressão culpabilidade pela conduta da vida significa apenas que, provada a existência, na conduta da vida anterior do sujeito, de uma culpabilidade no mesmo sentido do fato, esta deve pesar na balança ao lado da culpabilidade pelo próprio fato”.  [7]

Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli não economizam críticas à teoria da “culpabilidade pela condução de vida”. Segundo os autores, “é o mais claro expediente para burlar a vigência absoluta do princípio da reserva e estender a culpabilidade em função de uma actio inmoral in causa, por meio da qual se pode chegar a reprovar os atos mais íntimos do indivíduo. Poucos conceitos podem ser mais destrutivos para uma sã concepção do direito penal”. [8]

Raúl Zaffaroni observa que em sua teoria legitimadora, “Mezger usou indistintamente os conceitos de inimizade ao direito (Rechtsfeindlichkeit) e de cegueira do direito (Rechtsblindheit), referindo-se ‘a uma atitude que não está de acordo com a sã intuição do povo em ralação ao que é justo e ao que é injusto, de modo que, em condições normais, ela não deve motivar desculpas, mas, pelo contrário, configurar o fundamento da punição’. Exemplos aterrorizantes desta inimizade seriam os ultrajes à raça (relações sexuais entre alemães e judeus, punidas com a morte), o aborto e a sodomia”. [9]

O único componente que o direito penal do nacional-socialismo acrescentou, como bem destacou Zaffaroni [10], foi o antissemitismo.

As declarações dadas pelas autoridades alemãs logo após os fatos ocorridos na virada do ano em Colônia, ainda que inconscientemente – talvez movidas em razão do passado recente – repudiam qualquer hipótese de responsabilização do agente pelo que ele é (quia peccatum) e não pelo que ele fez (quia prohibitum).

Foi dito: “Não importa de onde alguém vem, e sim o que fizeram”. De igual modo: “o aspecto dos agressores não pode levar a uma suspeita geral sobre os que buscam refúgio”.

Assim, verifica-se claramente que por mais cruel, bárbaro e abjeto que tenham sido os fatos praticados não se pode perder de vista os princípios norteadores, fundamentais e garantistas do direito penal e do processo penal. No presente caso, em especial, o princípio da culpabilidade – nullum crimen, nulla poena sine culpa – que consagra a responsabilidade subjetiva e que se opõe a qualquer espécie de responsabilidade pelo resultado ou responsabilidade objetiva. Ainda, de acordo com o princípio da culpabilidade esta fica vinculada a uma conduta (ação ou omissão) descrita tipicamente e a determinado fato, e não vinculada à personalidade ou condução de vida do agente.

Como bem salienta Assis Toledo, “[…] o direito penal moderno é, basicamente, um direito penal do fato. Está constituído sobre o fato-do-agente e não sobre o agente-do-fato […]”. [11]

Sendo certo, no caso em comento, que os refugiados e imigrantes não podem ser tomados como inimigos, qualquer que seja o sentido que se queira dar.

Num Estado que se pretende democrático e de direito não há lugar para normas penais constitutivas que “não proíbem atuar, senão ser”. Ferrajoli destaca que: “o caráter constitutivo da norma penal implica, em princípio, desigualdade e discriminação. Ao castigar e reprimir a identidade desviantes independentemente das ações realizadas, as normas penais constitutivas pressupõem que somos, natural ou socialmente, diferentes, e expressam, com isso, a intolerância para com as pessoas anormais ou simplesmente diferentes, identificadas por características intrínsecas, quaisquer que sejam os critérios para sua diferenciação”. [12]

É necessário compreender a questão dos refugiados não como um problema apenas deles, mas sim como um problema de todos nós. Quando se pensa num mundo globalizado é imprescindível abandonar a globalização perversa da qual, como bem observou Milton Santos, “é emblemático o encolhimento das funções sociais e políticas do Estado com a ampliação da pobreza e os crescentes agravos à soberania” [13] e buscar, como propôs o próprio Milton Santos, uma revisão da globalização que deveria ser construído na base da solidariedade e “mais humana”.

Por tudo, os refugiados devem ser tratados como cidadãos. Não cidadãos de “segunda classe” que mendiga favores e direitos, mas um cidadão na acepção mais ampla e humanista da palavra.

Como proclamou Bobbio, “sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos (…) a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais; haverá paz estável, uma paz que não tenha a guerra como alternativa, somente quando existirem cidadãos não apenas deste ou daquele Estado, mas do mundo”. [14]

Belo Horizonte, 12 de janeiro de 2016.

Leonardo Isaac Yarochewsky é Advogado Criminalista e Professor de Direito Penal.

REFERÊNCIAS
1* Assim que soube do que havia ocorrido no réveillon em Colônia e das declarações das autoridades alemãs de que não se poderia presumir a culpa e punir os supostos autores, sem verificar a ocorrência de crime e, tão somente, pela suspeita de serem refugiados, o Mestre Juarez Tavares me disse: “Leonardo, isso merece um artigo”. A sugestão de Juarez Tavares, humanista comprometido com a liberdade, não poderia deixar de ser acatada. Portanto, eis aqui, querido professor Juarez Tavares, o que “tentei” escrever sobre tão complexo tema.
 PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
2 PIOVESAN, Flávia. Ob. cit.
3 Idem.
4 Apátridas são todos os homens e mulheres (incluindo idosos, jovens e crianças) que não possuem vínculo de nacionalidade com qualquer Estado, seja porque a legislação interna não os reconhece como nacionais, seja porque não há um consenso sobre qual Estado deve reconhecer a cidadania dessas pessoas.
5 BOBBIO, Norberto. . A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
6 Ver “La otra cara de Edmund Mezger: Conferencia del Dr. Francisco Muñoz Conde”. “Muñoz Conde se explayó sobre los aportes criminológicos de Mezger. Señaló que en el período nazi, el penalista alemán se volcó de lleno a la Criminología, pese a que sus anteriores obras estuvieron dedicadas a cuestiones dogmáticas del derecho penal. Fue en esos años en los que desarrolló un saber criminológico destinado a fundar la legislación de la esterilización y el exterminio de los "extraños a la comunidad". Este saber, encuadrado en el más radical positivismo peligrosista, justificaba el uso de medidas de seguridad de duración indeterminada, la reclusión en campos de concentración, la eliminación y esterilización de los "indeseables"… En consecuencia, su labor científica tuvo como finalidad preponderante fundamentar la política genocida de "solución final" del nazismo”.
Muñoz Conde “destacó que Mezger, una vez finalizado el régimen Nacionalsocialista y tras ser acusado por el Tribunal de Nuremberg, continuó dedicándose a la actividad científica y académica, llegando incluso a integrar la comisión de reforma de la legislación penal en Alemania. Sin embargo, abandonó su dedicación a la criminología positivista para dedicarse de lleno a la dogmática penal, siendo muy famosa su polémica con el jurista Hans Welzel acerca del concepto de acción en la teoría del delito”. (Derecho Al Dia. Año II – Edición Nº 26 – 24 de abril de 2003). E, também, Edmund Mezger e o Direito Penal de Seu Tempo: estudos sobre o direito penal no nacional-socialismo.
7 BRUNO, Aníbal. Direito penal; parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1984, v. 1, t. 2.
8 Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro; parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 612.
9 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Trad. Sérgio Lamarrão. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
10 Idem.
11 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 252.
12 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer Sica et al. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
13 SANTOS, Milton. Por uma globalização: do pensamento único à consciência universal. 25ª ed. Rio de Janeiro, Record, 2015.
14 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
Quarta-feira, 13 de janeiro de 2016
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