Ação pela saúde em tempos de Zika não afronta à separação de poderes
Terça-feira, 8 de novembro de 2016

Ação pela saúde em tempos de Zika não afronta à separação de poderes

Em fevereiro de 2016, a Organização Mundial de Saúde (OMS) declarou que a epidemia de vírus zika e as desordens neurológicas a ele associadas constituem uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII). O Brasil está no epicentro dessa crise de saúde pública global, com quase 10 mil casos de fetos e recém-nascidos notificados para a síndrome congênita do zika. Em agosto de 2016, a Associação Nacional de Defensores Públicos (ANADEP) protocolou a ADI 5581 junto ao Supremo Tribunal Federal, com um conjunto de pedidos de enfrentamento à epidemia que incluem: acesso à informação de qualidade para mulheres em idade reprodutiva; ampliação da oferta de métodos contraceptivos pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e distribuição de repelente para mulheres grávidas; direito de interrupção da gestação para mulheres grávidas infectadas pelo zika que estejam em sofrimento mental; acesso universal ao Benefício de Prestação Continuada (BPC) para crianças afetadas pelo zika; garantia de acesso e transporte gratuito de crianças e suas famílias para serviços de saúde. 11 ministros e ministras da Corte Suprema poderão que decidir que tipo de resposta o Estado brasileiro dará à epidemia. Neste conjunto especial de artigos, 11 juristas de todo o país argumentam porque o STF deve levar a ADI 5581 a sério. O artigo a seguir é parte do Manifesto 11 por 11, uma iniciativa do Justificando em parceria com a Anis – Instituto de Bioética.

 

Está em trâmite no Supremo Tribunal Federal uma ação constitucional, protocolada pela Associação Nacional dos Defensores Públicos, para proteção de direitos diante da epidemia do vírus zika. A amplitude dos pedidos desse pleito é compatível com a magnitude da violação de direitos decorrente da insuficiência da política adotada para fazer face à emergência de saúde pública do vírus no país: o aprimoramento requerido abrange desde a garantia do direito à informação acerca dos riscos da epidemia, passando pelo pedido de proteção ao planejamento familiar, chegando, por fim, a pleitos de direito à saúde das mulheres e crianças afetadas pela síndrome congênita.

Em manifestação solicitada pela ministra relatora Cármen Lúcia, a Advocacia-Geral da União reagiu à constelação de demandas da ação com argumento por sua impossibilidade: nos termos do parecer, a requerente estaria solicitando ao STF “nova disciplina legal e administrativa para o enfrentamento da epidemia causada pelo vírus Zika”, o que exigiria atuação da Corte como “legislador positivo”, portanto incompatível com o princípio da separação de poderes, que apenas admitiria a guarda constitucional de um tribunal com atuação de “legislador negativo”. Essa é uma argumentação que ignora função primordial do poder judiciário frente às garantias cidadãs: a de não se eximir de apreciar “lesão ou ameaça a direito”, conforme art. 5º, XXXV.

No caso, aplica-se menos ainda, tendo-se em vista que nele se coloca judicialmente em questão precisamente a insuficiência do conteúdo para a proteção do direito assegurado e, portanto, os requisitos constitucionais da lei já promulgada e das medidas administrativas adotadas em face do direito à saúde constitucionalmente assegurado. Aqui é o próprio Estado que, por sua atuação, a um só tempo, reconhece a epidemia e busca controlá-la. Os argumentos de embasamento legislativo e executivo do direito constitucional à saúde nessa hipótese já foram disponibilizados. São suficientes? São constitucionais? Requerem aprimoramento, decorrente inclusive de imposição judicial, para que se busque garantir o direito constitucional à saúde de todos os que foram e que possam vir a ser infectados pelo vírus?

Se o princípio da separação de poderes retoma a sua relevância hoje, o faz em termos de garantia discursiva dos próprios direitos fundamentais, sempre matizado pela força dos princípios constitucionais que requerem aplicação imediata. Não há que se falar aqui, portanto, em violação do princípio da separação de poderes, vez que os argumentos básicos de fundo legislativo e executivo já foram postos pelos órgãos competentes, sempre a título, é claro, de densificarem, na hipótese em exame, o direito constitucional à saúde.

É esta questão que, na ação, se postula à mais alta Corte do país: essas disposições legais tal como adotadas o fazem? Como podem e devem ser normativamente lidas? É preciso verificar se a política adotada é constitucionalmente adequada e, se for o caso, corrigi-la para que atenda ao direito fundamental da população à saúde em face do zika vírus. A falha no cumprimento dos deveres constitucionais do Estado gera lesões a direitos que as cortes, e em especial o Supremo Tribunal Federal, deve conhecer e reparar.

11-por-11-arte

Não há sentido em sustentar que o judiciário, ao enfrentar a missão de garantir o direito fundamental à saúde em tempos de zika, com base em princípios constitucionais orientadores da leitura da demais normativas pertinentes, estivesse usurpando função que não lhe tivesse sido prevista na Constituição. Argumentar nesse sentido seria esvaziar a jurisdição constitucional de sua função primordial, que é a guarda da Constituição e a garantia de sua efetivação no mundo concreto da vida.

É a própria jurisprudência do STF que reconhece a possibilidade de determinação judicial de uma política pública consistente a assegurar os direitos fundamentais mesmo em face de eventuais equívocos ou omissões do poder público, aplicando-se a norma ainda que em detrimento da letra da lei, e isso sem qualquer ofensa ao princípio da divisão de poderes.

Essa é uma conclusão necessária da compreensão de que uma das funções de uma corte constitucional é justamente poder garantir os direitos fundamentais, inclusive, é claro, à saúde, para preservar a força normativa da Constituição, seja contra ameaças de violação, seja para garantir a concretização das normas-programa.

Os primeiros indícios da síndrome congênita do zika surgiram no país há mais de um ano, já temos uma segunda geração de mulheres submetidas à angústia de não saber os possíveis efeitos do vírus em uma gestação. Ainda assim, o Estado brasileiro não garantiu proteção a direitos fundamentais básicos como acesso ao repelente, aos métodos contraceptivos eficazes ou ao Benefício de Prestação Continuada, mesmo para as famílias com bebês já identificados para a síndrome.

Diante desse cenário, em uma epidemia que ainda é anunciada pela Organização Mundial de Saúde como emergência de saúde pública de importância internacional, resta claro que o poder público tem se omitido ou adiado injustificadamente o cumprimento de seu dever de zelar pela saúde e eficácia de direitos básicos de cidadania da população.

Essa inércia não se encontra alocada no espaço de discricionariedade dos poderes, mas ofende frontalmente as garantias fundamentais previstas na Constituição. São casos como esse que autorizam o judiciário a impor o integral cumprimento de políticas públicas compatíveis com o ordenamento constitucional, como função primordial do exercício da justiça.

Menelick de Carvalho Netto é professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito e de pós-gradução em Direitos Humanos e Cidadania da Universidade de Brasília. É doutor em Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1990).

Terça-feira, 8 de novembro de 2016
Anuncie

Apoiadores
Seja um apoiador

Aproximadamente 1.5 milhões de visualizações mensais e mais de 175 mil curtidas no Facebook.

CONTATO

Justificando Conteúdo Cultural LTDA-EPP

[email protected]

Send this to a friend