Ídolos do foro na decisão judicial: o crepúsculo do Estado de direito
Quarta-feira, 15 de fevereiro de 2017

Ídolos do foro na decisão judicial: o crepúsculo do Estado de direito

Em 1620, quando publicou sua majestosa obra Novum Organum, Francis Bacon afirmou em sua teoria que, antes de começar a fazer ciência, o cientista deveria fazer uma faxina mental, destruindo os preconceitos que possuía, para obter o melhor resultado em sua pesquisa.

O filósofo então desenvolveu o que denominou de doutrina dos ídolos [1], em que visa apresentar e, com isso, auxiliar os homens a se desvencilharem destes ídolos, que os persuadiam por meio de falsas noções, impedindo seu caminho rumo a verdade.

Segundo Bacon os “ídolos e noções falsas que ora ocupam o intelecto humano e nele se acham implantados não somente o obstruem a ponto de ser difícil o acesso da verdade, como, mesmo depois de seu pórtico logrado e descerrado, poderão ressurgir como obstáculo à própria instauração das ciências, a não ser que os homens, já precavidos contra eles, se cuidem o mais que possam”. [2]

Devido a essa constatação, o autor buscou descrever e elencar os quatro gêneros de ídolos que bloqueariam a mente humana, sendo estes: os Ídolos da Tribo; os Ídolos da Caverna; os Ídolos do Teatro e os Ídolos do Foro.

Os ídolos da tribo estariam fulcrados na própria natureza humana, e se baseariam na falsa afirmação de que os sentidos dos homens são a medida das coisas. Para Bacon, muito pelo contrário, todas as percepções guardariam analogia a natureza humana e não com o universo, motivo pelo qual “o intelecto humano é semelhante a um espelho que reflete desigualmente os raios das coisas e, dessa forma, as distorce e corrompe”. [3]

Os ídolos da caverna seriam os dos homens enquanto indivíduos, ou seja, os preconceitos pessoais. Segundo o filósofo, cada um possui sua própria caverna que afasta a luz da natureza, ou seja, nos distancia da verdade, quando a utilizamos como base para desenvolver nosso raciocínio. [4]

Os ídolos do teatro emergiriam das doutrinas filosóficas, que, muitas vezes, são inventadas como outras tantas fábulas, figurando apenas em mundos fictícios e, do mesmo modo que os ídolos anteriores, tornariam opaca a visão da verdade[5]

E, por fim, os ídolos do foro, objeto de nosso questionamento inicial, seriam aqueles que se fundam em conexões com outros homens, devido ao comércio e consorcio entre eles. Esses ídolos, em especial, seriam preconceitos derivados da linguagem, por meio do discurso, e levariam os homens a partir de premissas socialmente aceitas, impostas de maneira imprópria e inepta, as quais bloqueariam o intelecto. [6]

Passados quase 400 anos dos ensinamentos de Bacon, infelizmente, parece que sua obra caiu no esquecimento e, por esse motivo, cada vez mais se confirma a constatação de Tocqueville de que “quando o passado não ilumina o futuro, o espírito vive em trevas”.

Com o desenvolvimento tecnológico, a sociedade contemporânea atingiu um elevado nível de propagação da informação, seja esta verdadeira ou falsa. Por esse motivo, sem sombra de dúvidas, utilizando-se da metáfora de Bacon, pode-se afirmar que a opinião pública(da) tornou-se o principal ídolo do foro, que nos ludibria e propulsiona a deduções descabidas e distantes da realidade.

Isso era de se esperar, afinal, é difícil ser e pensar diferente da maioria; ser e pensar diferente, e aceitar a diferença, é ser livre e, como constatou Erick Fromm, o homem tem medo da liberdade. [7]

Entretanto, será que as leis promulgadas democraticamente, e até mesmo os pactos sociais, insurgentes da assembléia constituinte, podem ceder aos ídolos do foro? Ou melhor, será que é aceitável, no mundo do direito, que o judiciário seja seduzido pelos ídolos do foro e, negando aquilo que consta na legislação, fundamente a decisão judicial com base neles?

É bem verdade que há uma grande dificuldade em aceitarmos que o direito não permite a discricionariedade e, por isso, qualquer tipo de fundamentação extrajurídica. O transe decorrente do senso comum teórico [8] vivido no Brasil, ainda baseado no positivismo kelseniano [9], mantém a comunidade jurídica acorrentada, aceitando a discricionariedade simultaneamente como médico e monstro, dependendo do lado que o vento sopra. [10]

Outrossim, como elucida Serrano, a falaciosa e vulgar ideia que se tem da democracia, baseada antiquada visão de democracia majoritária – que a vê como imposição da vontade da maioria a qualquer custo – e não como conceito de democracia constitucional – que para autores como Dworkin ‘pressupõe uma teoria de direitos fundamentais que tenham exatamente a função de colocar-se como limites/freios às maiorias eventuais’– também contribui para manutenção desse status quo. [11]

Isso gera consequências nefastas para sociedade. Aceitar a discricionariedade e, assim, que a fundamentação da decisão –dever fundamental dos juízes e tribunais inerente ao Estado Democrático Social e de Direito, previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal – baseie-se em qualquer coisa, como, por exemplo os ídolos do foro, faz com que seja impossível exercer um controle qualitativo-jurídico racional do exercício do poder do judiciário. [12]

Por esse motivo, não se pode continuar aceitando esse tipo de fundamentação. A decisão baseada nos ídolos do foro, ou em qualquer outra elucubração não jurídica, rompe as arduamente levantadas barreiras que protegem a sala da democracia, e os riscos que surgem dessa invasão preocupam, pois prenunciam a perda da função do direito, substituindo-o por um reality show, em que se decide em favor da tese que tiver mais adeptos, fato criticado de forma primorosa em recente vídeo publicado pelos comediantes do famoso canal Porta dos Fundos. [14]

O judiciário, numa democracia, deve, quando necessário, agir como iconoclasta dos ídolos do foro, ou seja, exercer papel contramajoritário, fazendo com que a dignidade da pessoa humana, terceiro fundamento de nossa Constituição, seja preservada.

Cabe agora a comunidade jurídica responder, realizando um constrangimento epistemológico contundente, transportando da academia para a prática teses como aquelas que foram desenvolvidas por Streck, Abboud e outros juristas; que visam acabar, ou ao menos mitigar, esses atos atentatórios a democracia, despertando-nos de nosso longo sono dogmático desencadeado pelo hipnótico senso comum teórico que atinge os operadores do direito.

Enquanto isso não acontecer, os ídolos do foro e muitos outros fundamentos que acobertam interesses pessoais continuarão sendo usados para basear as decisões judiciais, e assim, a democracia permanecerá apenas no papel, longe da prática jurídica e da vida cotidiana.

João Victor E. Meirelles é advogado e Mestrando em Direito Penal pela PUC/SP.


[1]  BACON, Francis. Novo Organum ou Verdadeiras Indicações Acerca da Interpretação da Natureza. Coleção Os Pensadores, vól. XIII. 1ª Ed. São Paulo: Abril S.A. Cltura e Industria, 1973, pág. 26.

[2]  Idem, pág. 26-28.

[3] Idem, pág. 27.

[4] Idem, pág. 27-28.

[5]  Idem, pág. 28-29.

[6] “Há também os ídolos provenientes, de certa forma, do intercurso e da associação recíproca dos indivíduos do gênero humano entre si, a que chamamos ídolos do foro devido ao comércio e consórcio entre os homens. Com efeito, os homens se associam graças ao discurso, e as palavras são cunhadas pelo vulgo. E as palavras, imposta de maneira imprópria e inepta, bloqueiam espantosamente o intelecto. Nem as condições, nem as explicações com que os homens doutos se munem e se defendem, em certos domínios, restituem as coisas ao seu lugar. Ao contrário, as palavras forçam o intelecto e o perturbam por completo. E os homens são, assim, arrastados a inúmeras e inúteis controvérsias e fantasias”. Idem, pág. 28

[7] Fromm constata que ““Há alguns fatores da natureza humana que são fixos e imutáveis: a necessidade de satisfazer impulsos fisiologicamente condicionados e a de evitar o isolamento e a solidão moral […] o homem, quanto mais liberdade adquire na acepção de emergir da união original com outros homens e com a Natureza, tornando-se cada vez mais um ‘indivíduo’, não tem outra alternativa que não a de unir-se ao mundo da espontaneidade do amor e do trabalho produtivo, ou de procurar uma espécie de segurança por meio de vínculos com o mundo que lhe destruam a liberdade e a integridade do seu eu individual” (FROMM, Erich. O medo à liberdade. 14ª Ed. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986, pág. 28). Segundo o autor, para fugir do isolamento, o homem moderno acaba abdicando da liberdade e aderindo ao pensamento coletivo, de modo que ”muito do que ele pensa e diz são as coisas que todos os demais pensam e dizem” (Idem, págs. 91-92). Este mecanismo de fuga do homem moderno Fromm denomina como o conformismo de autômatos e se caracteriza quando “o indivíduo cessa de ser ele mesmo; adota inteiramente o tipo de personalidade que lhe é oferecido pelos padrões culturais e, por conseguinte, torna-se exatamente como todos os demais são e como estes esperam que ele seja” (Idem, pág. 150). Nota-se que concordar com os ídolos do foro, por tratarem-se de uma pseudoverdade aceita socialmente, seria aderir ao mecanismo de fuga supramencionado, o qual, apesar de restringir a a liberdade, garante segurança ao indivíduo, evitando com que ele se contraponha ao senso comum e, consequentemente, mitigue a possibilidade de sua a solidão moral.

 [8] “A formação da expressão ‘senso comum teórico dos juristas’ se encontra […] direcionada a questionar a literatura epistemológica consagrada no âmbito das ciências jurídicas e sociais. Na atualidade, por detrás das questões de mótodos, existe uma série de pressupostos sobre a própria concepção de ciência e seu valor social que se aceitam como opiniões imaculadas. A positividade da ciência é hoje um pressuposto implícito, como o é a sua concepção do mundo e do objeto” WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito. Interpretação da lei: temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994, pág. 16

[9] Ao contrário do que muitos pensam, Kelsen não era um positivista exegético, legalista, que não aceitava a discricionariedade do julgador, mas sim um positivista analítico. Para o jusfilósofo, a decisão judicial, denominada por ele de norma individual, era composta por um ato de conhecimento, relacionado ao Direito positivo, e um ato de vontade, onde incidem normas de Moral, Justiça, juízos sociais, entre outras. Esse fato faz com que Kelsen, por fazer um recorte epistemológico em sua teoria separando o direito da moral, considere que a decisão não se trata de um problema de teoria geral do Direito, mas sim de um problema de política do Direito. Destarte, afirma que a sentença é preenchida de forma voluntária (discricionária) pelo aplicador, de modo que somente precisa ter uma interpretação autêntica, ou seja, proferida por um órgão competente, para ser válida. O jurista, dessa maneira, aceita completamente a discricionariedade na decisão judicial, considerando que esta necessita apenas do cumprimento das formalidades necessárias para sua produção para ser válida, independente de seu conteúdo. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 3ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 1991, pág. 368-369

[10] Normalmente, nota-se que a discricionariedade é apreciada de acordo com os interesses que circundam a decisão. Desse modo, o posicionamento com relação a ela varia de acordo com interesses políticos da classe que a analisa. Um exemplo claro dessa constatação está na análise da possibilidade do juiz fixar a pena do acusado de crime abaixo do mínimo legal previsto na legislação. Nesse caso, aqueles que possuem uma posição mais tendente a acusação vêm essa prática como decisionismo/ativismo judicial, enquanto do outro lado, defensores dos interesses dos acusados, analisam o ato como medida de justiça social, transmitindo a idéia de que o judiciário está certo e tem obrigação de interferir no progresso da sociedade quando o legislativo é omisso. Da mesma maneira, quando a situação oposta ocorre, como no caso em que o STF decidiu ser a execução provisória permitida a partir de decisão colegiada de 2ª instância – em flagrante contrariedade com previsão expressa da Constituição – os posicionamentos se invertem, tendo os tendentes a acusação comemorado o suposto avanço contra a impunidade promovido pelo judiciário, enquanto defensores do direito de defesa, nesta oportunidade, rechaçaram a decisão, ao afirmarem que se trata de puro decisionismo/ativismo judicial.

[11] SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto. Constituição. São Paulo: Estúdio Editores.com, 2014, págs. 34-35.

[13] “Admitir a discricionariedade judicial é admitir julgamentos por conveniência e oportunidade do julgador ou tribunal. Se uma questão jurídica pode ser dirimida por conveniência e oportunidade, ela não pode ser submetida a um teste de validez qualitativo-jurídico e julgadores diferentes podem chegar a resultados ‘válidos’, sem que se consiga discutir qual deles esteja correto, ou seja, sua correção não pode ser posta a prova. […] Por isso afirmamos que a discricionariedade cria uma blindagem, à decisão, para uma avaliação qualitativa acerca de sua legalidade/constitucionalidade. Daí a precisão e a genialidade da frase de K.D. Cupis, onde a discricionariedade começa, o direito termina.” ABBOUD, Georges. Onde a discricionariedade começa, o direito termina: comentário ao voto proferido por Alexandre Freitas Câmara sobre penhora on-line. Disponível em http://www.bvr.com.br/abdpro/wp-content/uploads/2016/03/ABBOUD-Georges_Discricionariedade-e-penhora.pdf pág. 2. Acessado em 10/02/17.

[14] https://www.youtube.com/watch?v=ed3gadParXo

Quarta-feira, 15 de fevereiro de 2017
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