Função contramajoritária e reconhecimento da união homoafetiva: um debate
Domingo, 10 de setembro de 2017

Função contramajoritária e reconhecimento da união homoafetiva: um debate

Foto: Agência Brasil

Introdução

Com a histórica decisão do Supremo Tribunal Federal, dos dias 04 e 05 de maio de 2011, a união duradoura, pública e contínua entre pessoas do mesmo gênero (união homoafetiva) foi reconhecida como entidade familiar, em “Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva” (ADPF 132 e da ADI 4277). Por ter sido decisão em controle concentrado de constitucionalidade, à qual a Constituição impõe efeito vinculante e eficácia erga omnes, ou seja, “força de lei”, por se tratar de decisão de obrigatório cumprimento (vinculante) no país inteiro (erga omnes), juízes e Tribunais ficaram obrigados a respeitá-la. Por isso, não houve mais debates sobre a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva, no Judiciário, desde então. E, como uma das “consequências da união estável heteroafetiva” é a possibilidade de conversão em casamento civil[1], este passou a ser reconhecido, inicialmente mediante conversão de prévia união estável, e, posteriormente, de forma direta (cf. STJ, REsp 1.183.378/RS, e CNJ, Resolução 175/2013[2]).

Em razão disso, muitas e muitos acreditam que o tema está, definitivamente, decidido. Mas, infelizmente, não está, ante notórias tentativas de parte do Congresso Nacional, para aprovação de lei que restrinja o conceito de família conjugal apenas à união entre homem e mulher, como tenta[3] fazer o texto do PL 6.583/2013, conhecido como “Estatuto da Família”. Uma família totalitária, já que quer ser reconhecida em prejuízo de outras – este projeto é uma clara reação ao “Estatuto das Famílias” (no plural), atualmente em trâmite no Senado Federal (PLS 470/2013), que visa reconhecer diversas modalidades familiares e não uma única. Enfim, o ponto é que, se aprovado, referido “Estatuto da Família” (ou similar) fará com que o tema retome ao Judiciário e, fatalmente, retornará ao Supremo Tribunal Federal, para nova decisão (que, a princípio, tende a ser favorável, já que ainda presentes a maioria dos Ministros que protegeram a união homoafetiva, em 2011 – e o Ministro Ayres Britto foi substituído pelo Ministro Roberto Barroso, que fez sustentação oral favorável às ações, no dia do julgamento).

Por isso, continua relevante a defesa doutrinária da correção da decisão do STF: não foi outro motivo, aliás, que me fez coorganizar a obra “Diferentes, mas Iguais. Estudos sobre a Decisão do STF sobre a União Homoafetiva (ADPF 132 e ADI 4277)”[4], na qual diversos(as) juristas apresentam uma defesa doutrinária da conclusão da decisão, ainda que por fundamentos distintos (complementares, não incompatíveis, a meu ver). Inclusive, parte da comunidade jurídica insiste em criticar a decisão.

Tomo aqui como paradigma recente texto de Bruno Torrano[5], filósofo do Direito, adepto do positivismo excludente. Em tal texto, que tem como finalidade principal criticar a tese do Ministro Roberto Barroso sobre suposta “função iluminista” do STF, pela qual a este caberia, em determinados momentos, “dar um empurrão na História”, Torrano aproveita para criticar o reconhecimento da união homoafetiva pelo STF. Não obstante reconheça que não há proibição constitucional à união estável homoafetiva, ironiza a máxima kelseniana (positivada no art. 5º, II, da CF/88) pela qual “aquilo que não é expressamente proibido tem-se por permitido”, para, com isso, negar a existência de uma efetiva “lacuna” normativa, que seria, a seu ver, uma mera “lacuna ideológica” (sic), que, segundo Bobbio (já que Torrano não a conceitua), seria uma mera discordância do senso de justiça daquele que aponta a lacuna e não uma lacuna propriamente dita[6] (ao defender que há lacunas apenas na lei, não no Direito). Afirma, ainda, que as uniões homoafetivas já seriam “protegidas” pela “teoria das sociedades de fato” (sic), dando a entender que seria desnecessário seu reconhecimento como famílias para tal proteção (profundos equívocos, como se verá adiante).

Para ser justo, cabe dizer que Torrano usa esse exemplo em seu texto porque o Ministro Roberto Barroso, rotineiramente, exemplifica essa suposta “função iluminista” com o caso da união homoafetiva (um equívoco, até porque o próprio Barroso tem célebre parecer, que fala do reconhecimento da união homoafetiva como consequência da aplicação direta de princípios constitucionais, ou, alternativamente, por analogia, razão pela qual não entendo porque o Eminente Ministro usa-a para a defesa desta suposta “função iluminista”, a qual ele define como “aplicar a razão pública da Constituição”, o que, a meu ver, é imanente à clássica função contramajoritária[7]).

Mas, caso Torrano concordasse com a decisão do STF, bastaria dizer que o exemplo não é feliz, já que ela se justifica pela célebre função contramajoritária da jurisdição constitucional, na proteção de minorias e grupos vulneráveis contra voluntarismos despóticos das maiorias (tese aqui defendida, cf. infra). No entanto, reiterando o que diz em seu livro “Democracia e Respeito à Lei”, Torrano afirma-se contrário a tal decisão, afirmando acredita-la equivocada (no livro ele dá a entender ser favorável a incluir casais do mesmo gênero no conceito de família, mas declara que “não entende” como isso seria possível à luz do atual texto constitucional[8]).

Dessa forma, como valorizo o diálogo doutrinário, uso o presente texto para dialogar com Torrano, refutando seus argumentos.

A Teoria das Sociedades de Fato e a precariedade da (quase inexistente) “proteção” que garante a famílias de fato.

Foto: Agência Brasil

Torrano invoca a teoria das sociedades de fato como argumento para dizer que as uniões homoafetivas já tinham proteção jurídica antes do STF reconhecê-las como famílias. Ocorre que o argumento ignora, flagrantemente, a realidade empírica da utilização de tal teoria, além de seu caráter indignificante. Explico.

O conceito de “sociedade de fato” vem do Direito Empresarial. É a sociedade não registrada na Junta Comercial (por isso “de fato”, por não constituída “de direito”). Em suma, embora seu contrato não vincule terceiros, vincula os próprios “sócios”, razão pela qual se aplica uma dissolução societária “por apuração de haveres” na divergência (ou morte) dos sócios. Sua ideia era a divisão patrimonial, mediante a prova de contribuição efetiva, de cada “sócio”, para a formação do patrimônio comum (o “capital social”). Foi uma teoria aplicada, por analogia, junto com a dos “serviços domésticos prestados”, para criar alguma proteção à mulher não casada, mas em comunhão plena de vida com um homem (a concubina “teúda e manteúda”, ou seja, “tida e mantida/sustentada” pelo concubino), na época anterior à Constituição de 1988, quando mesmo uniões heteroafetivas não-matrimonializadas não eram reconhecidas como famílias, como o são as atuais “uniões estáveis”, conceito criado em 1988 (sim, mesmo as “uniões públicas, contínuas e duradouras, com intuito de constituir família, entre homem e mulher não casados e não proibidos de se casar” não eram reconhecidas como família). Posteriormente, dita teoria foi aplicada a casais homoafetivos, a partir do final do século XX, quando um(a) deles(as) ia à Justiça para resguardar seus direitos.

Embora soe como “justa”, por dividir patrimônios mediante prova da contribuição efetiva de cada pessoa, na prática (no mundo real, e não em algum platônico “mundo das ideias”), ninguém fica guardando comprovantes de depósitos bancários e entrega de patrimônios a seu ou sua companheiro(a) de vida. É uma prova dificílima de ser feita, pois ninguém faz contabilidade na sua relação conjugal com aquele(a) com quem divide a vida. Sem falar que o não-reconhecimento como família não tem como ser suprido nem mesmo com complexa (e cara) estratégia jurídica de procurações, contratos de convivência e testamentos. Pois, sendo o reconhecimento da família disciplinado por normas de ordem pública, impassíveis de serem superadas pela vontade das partes, a se entender que uma união não se enquadra no conceito de família (que o Direito reconhece), então contratos de convivência não podem garantir todos os direitos concedidos pelo Direito das Famílias. Ao passo que o simples fato de se exigir complexa e cara estratégia jurídica de casais homoafetivos para terem um punhado de direitos resguardados já implica em discriminação jurídica frente a casais heteroafetivos, a qual, se tida como arbitrária (injustificável de maneira lógico-racional), tem que ser tida por inconstitucional, por violação à isonomia.

Então, dita teoria, na prática, quase não ofertava proteção nenhuma e, de qualquer forma, implica em discriminação relativamente a uniões conjugais reconhecidas como famílias. Nas quais o “esforço comum” é legalmente presumido, não supondo prova. Ao passo que, de qualquer forma, sua invocação discriminava casais homoafetivos frente aos heteroafetivos, violando o princípio da isonomia e da dignidade humana (por trata-los como sócios empresariais e não efetivos familiares, por conjugalidade), pela união homoafetiva ser, também, uma família conjugal e merecer, assim, a proteção do Direito das Famílias (cf. infra).

A efetiva existência de lacuna normativa sobre as uniões homoafetivas. Função contramajoritária e união homoafetiva.

Indefensável dizer que não haveria lacuna normativa no presente caso. Lacuna na lei, não no Direito, pois o conceito de lacuna refere-se à ausência de regra disciplinadora, ou seja, texto normativo, aplicável por silogismo, que preveja (expressamente) determinada situação e atribua-lhe uma consequência jurídica. Beira o absurdo e, com todo respeito, o completo desconhecimento da doutrina familiarista, negar-se que exista uma lacuna normativa sobre a união homoafetiva. Ora, a (absurda) “teoria da inexistência do ato jurídico” (que existiu no mundo fático) foi inventada, na era do Código Napoleônico, com o preciso intuito de negar-se reconhecimento ao casamento civil entre pessoas do mesmo gênero. Isso por se tratar de um Código pautado pela notória regra segundo a qual “não há nulidade sem texto”, segundo a qual um ato só é inválido se o texto (expresso) da lei declará-lo inválido.

Foi nesse contexto que surgiu a (teratológica) ideia de que algumas questões seriam “tão óbvias, tão evidentes”, que “o legislador não precisaria se dar ao trabalho” de prevê-las (é como, tradicionalmente, se explica tal teoria), as quais poderiam ser judicialmente declaradas como “inexistentes” (e de forma imprescritível!). O exemplo clássico de “casamento (civil) inexistente” sempre foi aquele entre “pessoas do mesmo sexo”. Sempre se argumentou que “não seria necessário” constar, nos taxativos impedimentos matrimoniais do Código Civil (atualmente, art. 1.521) a proibição a ele, por ser considerado como “inexistente”, por “motivos óbvios”.

Em sua clássica doutrina, Silvio de Salvo Venosa diz que, embora fosse suficiente a teoria das nulidades, a teoria da inexistência viria socorrer o intérprete em casos que o deixassem perplexo, por considerar absurdas hipóteses legalmente não proibidas[9], o que sempre critiquei sob fundamento de que perplexidades subjetivas não podiam fazer o intérprete inventar uma proibição não prevista no texto da lei (de sorte que a teoria da inexistência viola os princípios da legalidade, da segurança jurídica e da separação dos poderes, por permitir a invenção, por subjetivismo do intérprete, de proibições que a lei não consagra[10]). Pois, como é notório, o juiz pode ir além do texto da lei para garantir direitos, jamais para restringi-los, por isto demandar atividade legislativa (daí a máxima hermenêutica segundo a qual onde a lei não restringiu, não cabe ao intérprete restringir)[11].

Apesar até mesmo das palavras sacramentais, previstas no CC/1916, de que o juiz de paz declararia os nubentes “marido e mulher” (art. 194), a doutrina familiarista sempre entendeu que não há proibição legal à união homoafetiva, mas mera lacuna normativa. Entendimento mantido à luz do Código Civil de 2002, a despeito do seu artigo 1.514 declarar que o casamento é o ato realizado “quando o homem e a mulher” comparecem perante o juiz de paz, redação absolutamente análoga àquela do art. 226, §3º, da CF/88, segundo o qual é reconhecida a “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”. Inclusive, o STJ conheceu e deu provimento ao recurso especial que pleiteava o direito ao casamento civil homoafetivo por negativa de vigência ao art. 1.521 do Código Civil, que traz os taxativos impedimentos matrimoniais, que não proíbem o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo/gênero (STJ, REsp 1.183.378/RS).

 

Logo, se há alguma postura “ideológica” aqui, na acepção pejorativa do termo, ela não está na afirmação da existência de lacuna normativa (na lei) sobre a união homoafetiva, mas na sua negação.

 

Sempre digo que entendo que pessoas leigas em Direito afirmem que os textos normativos citados “proibiriam (implicitamente)” a união homoafetiva. Mas confesso que fico, sempre, chocado quando juristas cultos e inteligentes (como Torrano) afirmam isto. Pois, como sempre costumo dizer, qualquer primeiro anista de Direito tem obrigação de saber que o pressuposto lógico da analogia é um texto normativo regulamentar um fato e nada dispor sobre o outro. Ou seja, o texto da lei (ou da Constituição) enuncia um fato e atribui-lhe uma consequência jurídica, mas nada dispõe sobre o outro.

O texto normativo trata “apenas” de um determinado fato, mas sem usar um termo restritivo, de cunho proibitivo, como “apenas”, “somente”, “exclusivamente” etc. Exemplo clássico de analogia, na doutrina civilista brasileira, é um decreto que previa a responsabilidade civil do transporte ferroviário (que não disciplinava nada além dele), aplicado, por equivalência de razões, a outras espécies de transporte. Daí que, como eu defendi, em sustentação oral, perante o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das uniões homoafetivas, a Constituição dizer que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar é diferente de dizer que ela é reconhecida “apenas” entre o homem e a mulher. Como o “apenas” e nada equivalente está escrito (positivado, posto) no texto normativo, não há limite semântico no texto constitucional que impeça a exegese constitucional inclusiva das uniões homoafetivas no conceito constitucional de união estável (ou, no mínimo, de entidade familiar protegida pelo Direito das Famílias). No mesmo sentido, como decidido pelo STJ sobre o direito de casais homoafetivos ao casamento civil direto: 

Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar(STJ, REsp 1.183.378/RS, julgado nos dias 20 e 25 de outubro de 2011, DJe de 01.02.2012).

Isso é igualmente ratificado por um trecho do voto do Min. Gilmar Mendes, na ADPF 132/ADI 4277, quando afirma que o fato de a Constituição proteger a união estável entre o homem e a mulher não significa negativa de proteção à união civil ou estável entre pessoas do mesmo sexo. Logo, o pedido é juridicamente possível, por ausência de proibição expressa sobre o tema, consoante pacífica e torrencial jurisprudência do STJ, segundo a qual só é juridicamente impossível aquilo que é expressamente proibido pela letra da lei, algo que se coaduna com o art. 5º, II, da CF/88, que exige lei para proibir condutas (e, acrescento, para determinar algo como juridicamente impossível).

Cite-se, exemplificativamente, o REsp 827.962/RS (DJe de 08.08.2011), que, ao aplicar esse entendimento pacífico[12] ao presente tema, ao afirmar que É juridicamente possível pedido de reconhecimento de união estável de casal homossexual, uma vez que não há, no ordenamento jurídico brasileiro, vedação explícita ao ajuizamento de demanda com tal propósito). Daí que, sendo juridicamente possível, é procedente, no mérito, a equiparação judicial da união homoafetiva à heteroafetiva, porque o suporte fático (o fato jurígeno) protegido pelos regimes jurídicos do casamento civil e da união estável é a família conjugal, donde cabível interpretação extensiva (situações idênticas) ou analogia (equivalentes) para reconhecer o direito de casais homoafetivos à união estável e ao casamento civil. 

Com efeito, nos termos do voto do Min. Fux, sendo a união homoafetiva uma família, a ela deve ser estendido o regime jurídico da união estável, por ausência de proibição constitucional sobre o tema – afirmo em meu Manual da Homoafetividade, que a família se forma pelo amor familiar, o amor que vise a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura, conceito que se coaduna com interpretação teleológica dos arts. 1.511 e 1.723 do Código Civil, os quais, por sua vez, são compatíveis com a evolução sociológica do conceito de família no século XX). Na doutrina familiarista, Paulo Lôbo ensina que a família se forma em razão da conjunção da afetividade com a estabilidade, publicidade e durabilidade da união[13], ao que Rodrigo da Cunha Pereira (presidente do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família) acrescenta a isso a estruturação psíquica (lacaniana), ou seja, a autoidentificação das pessoas enquanto integrantes de um núcleo familiar[14].

Aliás, o art. 5º, II, da Lei Maria da Penha positivou um tal conceito de família, enquanto estruturação psíquica, ao estabelecer que considera-se uma família a união de pessoas que se consideram aparentadas, por vontade expressa (e o inc. III em razão de laços afetivos). Logo, cabível o uso deste conceito de família, no mínimo por analogia, para o Direito das Famílias como um todo.  No mesmo sentido, na ADPF 132/ADI 4277, o Min. Peluso afirmou que temos aqui lacuna normativa, colmatável por analogia. Os Min. Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Cármen Lúcia aduziram a necessidade de interpretação sistemática do art. 226, §3º com a proibição constitucional de preconceitos de quaisquer espécies (art. 3º, IV), para, ante duas interpretações possíveis, adotar-se aquela compatível com este último dispositivo constitucional – a que veda o preconceito homofóbico, oriundo do não-reconhecimento da união homoafetiva como família, pela arbitrariedade (irracionalidade) de tal postura.

E, como falei na citada sustentação oral, isso prestigia os princípios hermenêutico-constitucionais da unidade da Constituição, da máxima efetividade e da concordância prática das normas constitucionais, pois interpretação diversa gera antinomia real entre normas constitucionais originárias entre si (o caráter supostamente restritivo da união estável “apenas” à união heteroafetiva, sem que este “apenas” esteja escrito, com a vedação de preconceitos e discriminações de quaisquer espécies; ao princípio da isonomia, pela ausência de motivação lógico-racional que justifique tal discriminação jurídica; entre outros).

E mesmo quem defenda alguma teoria restritiva com base na “vontade do legislador”, como fez o Min. Lewandowski, que não reconheceu a “união estável homoafetiva” por conta de debates da Constituinte sobre a “união estável” (abstraído todo o criticável anacronismo de tais originalismos interpretativos, que não fazem parte de “limites objetivos do direito posto”, ao contrário do que disse Sua Excelência), então se deve reconhecer o caráter meramente exemplificativo do rol de entidades familiares constitucionalmente consagrado, de sorte a reconhecer-se a união homoafetiva como uma família autônoma, embora não como “união estável” (o Min. Lewandowski falou em “união homoafetiva estável” ao invés de “união estável homoafetiva”, um conceitualismo desnecessário para dizer que a reconhecia como modalidade autônoma de família). Ao passo que os requisitos da durabilidade, publicidade e continuidade, afirmados pelo STF, se deram em razão de serem os requisitos que a lei impõe ao reconhecimento da união estável heteroafetiva (união pública, contínua e duradoura, com o intuito de constituir família – que se traduz na comunhão plena de vidas).

Ou seja, não se defende que da expressão “entre o homem e a mulher” se extrairia a proteção da união homoafetiva. O que se diz é que tal expressão não gera uma “proibição” a esta última. Pois o pressuposto lógico da analogia (e da interpretação extensiva) é a lei regulamentar um fato sem nada dispor sobre o outro. Logo, como desenvolvo em meu livro, trata-se de mera regulamentação do fato heteroafetivo, sem nada dispor sobre o fato homoafetivo[15] (argumento assim porque adoto a teoria tridimensional do Direito, de Miguel Real, pela qual a norma é fruto da valoração de um fato, donde havendo o mesmo valor entre o fato regulamentado e o não-regulamentado, há de se garantir o mesmo regime jurídico a este último). Honrando-me com a citação deste trecho de minha doutrina, Maria Berenice Dias isto ratifica, ao aduzir que “A lei citar um fato e não proibir outro implica em lacuna normativa, passível de ser colmatada por interpretação extensiva ou analogia”[16].

Assim, o entendimento da união homoafetiva como efetiva família conjugal, consoante farta doutrina e jurisprudência e, no STF, em especial os votos dos Ministros Fux, Ayres Britto, Marco Aurélio e Peluso, demanda pela aplicação de interpretação extensiva ou analogia para estender o regime jurídico da união estável (e do casamento civil) à união entre pessoas do mesmo gênero. Em outras palavras: o relevante é que, entendida a união homoafetiva como família conjugal, que é, à toda evidência, o objeto de proteção valorativamente protegido pelos regimes jurídicos do casamento civil e da união estável (seu “suporte fático”; o “fato jurígeno” que eles visam proteger), então impositivo o reconhecimento do direito de casais homoafetivos a eles, por força do princípio da igualdade, que notoriamente veda diferenciações jurídicas quando elas não sejam uma decorrência lógico-racional do critério diferenciador erigido (a vedação ao arbítrio é o núcleo negativo do princípio da isonomia – e, cf. Alexy, aquele que invoca o tratamento diferenciado é que tem o ônus de justificar sua pertinência lógico-racional[17].

Por esse e outros fundamentos, o Min. Celso de Mello, inclusive honrando-me com citação de minha doutrina na questão do afeto como princípio jurídico imanente à dignidade humana no que tange ao Direito das Famílias, aduziu que o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar implica no efetivo exercício de função contramajoritária da jurisdição constitucional, decorrente de uma concepção material de democracia constitucional. Isso por reconhecer a união homoafetiva como minoria socialmente estigmatizada, por imposições desarrazoadas ou indignas da maioria heteroafetiva, porque a negativa de enquadrar aquela no conceito constitucional de família implica em um quadro de submissão deste grupo minoritário à vontade majoritária (hegemônica), gerando exclusão, marginalização e depreciação do papel social dos indivíduos que mantém relações homoafetivas.

De modo que “torna-se necessário assegurar, às minorias, notadamente em sede jurisdicional, quando tal se impuser, a plenitude de meios que lhes permitam exercer, de modo efetivo, os direitos fundamentais que a todos, sem distinção, são assegurados”, por ser uma das funções básicas do constitucionalismo a proteção dos direitos das minorias diante do arbítrio ou do descaso das maiorias, de sorte a ser indispensável a atuação da jurisdição constitucional para garantir a casais homoafetivos a possibilidade, que decorre da Constituição, de verem reconhecidas oficialmente e protegidas suas uniões afetivas, com todas as consequências jurídicas patrimoniais e extrapatrimoniais disto decorrentes, por não existir qualquer interesse legítimo que justifique o não reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo (gênero) como entidade familiar. Algo que Sua Excelência considerou juridicamente possível pelo art. 226, §3º, da CF/88 não proibi-las (cf. supra). Ratificando Barroso e Sarmento, aduziu que se trata de norma de inclusão, que visou acabar com uma discriminação histórica (contra a mulher não casada), de sorte a ser incoerente interpretar uma norma de cunho emancipatório de forma discriminatória.

De qualquer forma, a despeito de todo o exposto, choca, especialmente, Torrano (e diversos outros) criticar(em) a decisão do STF sem se dignar(em) a levantar seus fundamentos (as ratione decidendi dos distintos votos) e refutá-la. E o fazerem em singelas linhas, como se o tema fosse da maior simplicidade e fosse “indefensável” a decisão do STF – algo que ela está muito longe de sê-lo, como exposto até aqui. Algo que, com todo o respeito, é descabido, pois só se pode afirmar o equívoco de uma decisão se forem infirmados seus fundamentos.

3.1. Homofobia (e transfobia) como espécie(s) de racismo.

Foto: REMKO DE WAAL / ANP / AFP

Torrano nega, ainda, qualquer equivalência da discriminação contra homossexuais relativamente à discriminação contra negros, para refutar comparações com decisões famosas da Suprema Corte dos EUA na superação da discriminação negrofóbica.

Ocorre que a homofobia social, decorrente do heterossexismo, de considerar homossexuais “inferiores” a heterossexuais e relacionamentos homoafetivos “menos dignos” que heteroafetivos (ou, pior, intoleráveis) é, efetivamente, equivalente à discriminação contra negros. Heterossexismo é a ideologia que prega a heterossexualidade como a única sexualidade digna de ser vivida, ou, de maneira menos extrema, como a “mais digna” de ser vivida. É uma ideologia tipicamente racista, portanto, adotado o conceito de racismo social, enquanto inferiorização arbitrária de grupos sociais relativamente a outros, conceito este inclusive já adotado pelo STF, no famoso HC 82.424/RS, quando considerou o antissemitismo espécie do gênero racismo – e nem se diga que isso se deu porque a Lei Antirracismo já fala em discriminação religiosa, pois, se fosse um mero “crime de discriminação [não-racista]”, o crime estaria prescrito; essa foi a tese do paciente, Sr. Ellwanger, perante o STF, acolhida pelo voto vencido do Min. Moreira Alves. Então, o STF adotou a compreensão social de racismo, para que ele não se tornasse crime impossível, pela unicidade biológica da raça humana. Por isso, Guilherme Nucci defende, há muito, a discriminação contra homossexuais como espécie do crime de “discriminação por raça” (enquanto racismo social)[18].

Logo, a homofobia é espécie de racismo (social) porque, em ambos os casos, temos a inferiorização de um grupo (negros/homossexuais) frente a outro (brancos/heterossexuais). Lembre-se, inclusive, que homossexuais foram enviados a campos de concentração nazistas, bem como que as Ordenações Filipinas classificavam o chamado “crime de sodomia” (sic) como um crime de lesa-majestade – portanto, algo tão grave quanto apontar um canhão ao Rei Absolutista de então… Até hoje há relatos de internação forçada homossexuais e transgêneros (travestis, mulheres transexuais e homens trans) em hospitais psiquiátricos por suas famílias, por sua mera orientação sexual não-heteroafetiva ou identidade de gênero não-cisgênera (daí a transfobia ser também espécie de racismo, em razão do cissexismo social, enquanto afirmação da cisgeneridade como “única” identidade de gênero digna de ser vivida, ou a “mais digna” entre elas).

Logo, a inferiorização de homossexuais e pessoas LGBTI em geral frente a pessoas heterossexuais cisgêneras é inconteste na História, de sorte a que é um grave erro presumir que a discriminação contra homossexuais em particular e LGBTI em geral seria uma singela questão patrimonial, sem grandes relevâncias práticas, como claramente faz o breve trecho que Torrano dispensa ao tema. No caso específico das uniões homoafetivas, isso gerava a perda da própria casa, após o falecimento do(a) companheiro(a) de vida, em favor da chamada “família de sangue”, muitas vezes verdadeiros urubus que desprezaram o falecido a vida inteira, por homofobia, mas chegavam, após sua morte, para amealhar seu patrimônio, tomando-o de seu(ua) companheiro(a) de vida – deixando este sem casa para morar e sem condições de se manter, quando dependente do(a) falecido(a).

Gerava, também, a impossibilidade de acompanhar tratamentos hospitalares, direcionados apenas à “família”, de sorte que decisões de vida e morte do(a) companheiro(a) homoafetivo(a) não eram tomadas pelo(a) outro(a), mas por “familiares de sangue”, ao contrário do que ocorre com casais heteroafetivos (família esta que desprezou aquela pessoa por toda sua vida muitas vezes, reitere-se). Inexistência do direito de pensão alimentícia, no caso de separações das “uniões de fato” (desprezadas pelo Direito) de então. Entre outros exemplos dramáticos.

Função hermenêutica dos princípios e teoria da derrotabilidade. Ou “Torrano contra Torrano”.

O que mais choca, no caso de Torrano, é que sua posição sobre a união homoafetiva é incompatível com sua doutrina “geral”. Com efeito, o mesmo afirma, em seu Democracia e Respeito à Lei, que os princípios tem “função interpretativa, porque ampliam ou restringem o sentido de textos normativos expressos, e intermedeiam a extração da norma a partir do texto”[19] (g.n). Bem como que os princípios têm “função integrativa, porque agregam a outras normas elementos que não estão diretamente nela previstos, preenchendo as lacunas do ordenamento jurídico”[20] (g.n).

“Teoria geral” esta plenamente aplicável aqui, já que a decisão do STF, a partir dos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da segurança jurídica[21], ampliaram o regime jurídico da união estável a casais homoafetivos, integrando o ordenamento jurídico para tanto, dada a arbitrariedade do tratamento de casais homoafetivos como menos dignos que heteroafetivos, no exercício da sua faculdade de se unirem conjugalmente com pessoas do mesmo gênero, em situação de vulnerabilidade que lhes traz profunda insegurança social (donde os citados princípios mais que justificam a ampliação do regime jurídico da união estável, e do casamento civil, a eles, dada precisamente a ausência de texto normativo que isto proíba).

Aliás, a citada decisão do STJ sobre casamento civil homoafetivo é um bom exemplo de aplicação prática de tal teoria de Torrano (embora a decisão seja anterior ao livro), pois, como visto, ela afirma que Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar(REsp 1.183.378/RS. G.n).

Ademais, em seu Do Fato à Legalidade, Torrano defende, até mesmo, a despeito do textualismo que pauta seu positivismo excludente, que “fugir do texto [da lei] só é possível em situações muito excepcionais, quando a aplicação da norma isolada seja capaz de justificar uma ruptura na reivindicação de autoridade própria do direito, derrotando, por conseguinte, suas razões no caso concreto (tese da derrotabilidade)”[22]. “Teoria geral” esta plenamente aplicável ao caso concreto das uniões homoafetivas, se (equivocadamente) entender-se que haveria “limitação legal” da proteção jurídico-familiar às uniões heteroafetivas. Isso em razão do verdadeiro drama social da aplicação dessa (suposta) “normatividade restritiva” do Direito das Famílias “apenas” às uniões heteroafetivas, gerador das profundas injustiças supra descritas, no final do tópico anterior (perda da própria casa, impossibilidade de acompanhar tratamentos e tomar decisões sobre a saúde de companheiro/a debilitado/a, ausência de pensão alimentícia etc).

Em sua rede social, Torrano disse-me que não concorda com essa aplicação prática de suas teorias [“gerais”] a esse caso. Todavia, não se dignou a explicar o motivo disso. Novamente, para ser justo, nesse momento disse-me algo que já havia me afirmado anteriormente: que, embora considere a questão “academicamente” interessante, entende que a decisão do STF não deve ser superada pela própria Corte, por já ter “deep roots” (estar profundamente arraigada) a nossa vida comunitária (algo como dizer que foi incorporada à nossa “law of the land”, na terminologia do common Law, acrescento).

Sobre isso, embora eu considere academicamente instigante essa teoria e, pelo menos no que tange a garantia de direitos, tenda a com ela concordar, cabe notar que estamos muito longe de ter consenso sobre a aceitabilidade de tal tese (e até mesmo conhecimento coletivo, do senso comum teórico, sobre ela). Então, se com isso Torrano quer se afastar de críticas a seu entendimento “acadêmico”, falha, pois, na prática, Tribunais mundo afora mudam de ideia a todo momento (sendo notório que, no Brasil, isso assume recorrência patológica em todos os nossos Tribunais Superiores, assim como em nosso Tribunal Supremo, o STF), podendo usar suas próprias críticas (ao STF) para tanto, neste caso. Embora uma boa compreensão da vinculação a precedentes (teoria do stare decisis) dê força a essa compreensão de Torrano, isso certamente não é pacífico nem majoritário no mundo contemporâneo (especialmente no Brasil, reitere-se).

Síntese conclusiva

Em suma:

(i) a “teoria das sociedades de fato” não concede proteção minimamente eficiente às uniões homoafetivas, além de implicar numa indignidade a casais homoafetivos, considerados meras “sociedades empresarias ilegais” (por não-formalizadas), e não as verdades “sociedades de afeto” familiares que são (cf. Maria Berenice Dias[23]);

(ii) há efetiva lacuna na lei sobre as uniões homoafetivas, não mera “lacuna ideológica”, sendo que o “ideológico” aqui é negar aquilo que a doutrina sempre afirmou, desde o célebre Código Civil Napoleônico, a saber, a ausência de proibição legal ao casamento civil homoafetivo (e, por identidade de razões, da união estável homoafetiva);

(iii) as funções interpretativa e integrativa dos princípios, defendidas pelo próprio Torrano (e também por farta doutrina, como a do hoje Ministro Roberto Barroso, ao falar em “hierarquia axiológica” dos “princípios” sobre as “regras”, no sentido de condicionarem a interpretação destas ao respeito ao conteúdo deles[24]), mais que justificam a aplicação de interpretação extensiva ou analogia aos dispositivos legais e constitucionais relativos ao tema, dada a ausência de proibição legal ao casamento civil homoafetivo nos taxativos impedimentos matrimoniais (e o art. 1.723 do Código Civil aduz que a união estável só não será reconhecida nestes casos);

(iii.1) a função contramajoritária da jurisdição constitucional justifica tal exegese inclusiva, como consequência da aplicação direta de princípios constitucionais (como isonomia/não-discriminação, dignidade e liberdade real), por não haver fundamento lógico-racional que justifique a inferiorização das uniões homoafetivas frente às heteroafetivas, o que se dá por mero preconceito social (desprezo da minoria pela maioria, mediante discriminação inconstitucional), também decorrente de uma ideologia desumanizante ou, pelo menos, inferiorizante de homossexuais (e bissexuais) frente a heterossexuais (o mesmo ocorrendo com pessoas transgêneras frente às cisgêneras), inclusive e especialmente em âmbito de uniões conjugais. Desnecessária qualquer atuação “iluminista” para tanto. A boa, velha e inconteste função contramajoritária da jurisdição constitucional mais do que isto justifica.

Paulo Iotti é Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru (ITE). Especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito da Diversidade Sexual e de Gênero e em Direito Homoafetivo. Membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero. Advogado e Professor Universitário.


[1] CF, 226, §3º, e CC, 1.726.

[2] Atacada, pelo PSC, na ADI 4966 (Rel. Min. Gilmar Mendes), ainda não julgada. Defendi a constitucionalidade da resolução em amici curiae, em nome do PSOL e da ARPEN-RJ, constante do PDF eletrônico do processo, aberto a consulta por qualquer pessoa (www.stf.jus.br; “processos”, “ADI 4966” e link para vislumbrar peças eletrônicas).

[3] Na verdade, referido projeto não proíbe expressamente a união entre pessoas do mesmo gênero, se limitando a dizer que a família é formada pela união entre homem e mulher – embora negritando essa expressão, algo inédito na técnica legislativa, não traz proibição expressa, de sorte que entendo que a mesma lacuna legal atualmente existente persistirá, caso dito projeto seja aprovado. Ao menos pela linha da teoria objetiva de interpretação, predominante no Brasil, pela qual “a lei é mais sábia que o legislador”, donde sua interpretação não fica vinculada à “vontade subjetiva” daqueles(as) que efetivamente votaram o projeto de lei

[4] FERRAZ, Carolina Valença. LEITE, Glauber Salomão. OMMATTI, José Emílio Medauar. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Diferentes, mas Iguais. Estudos sobre a Decisão do STF sobre a União Homoafetiva (ADPF 132 e ADI 4277). Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2017. Disponível para compra em: <https://lumenjuris.com.br/shop/direito/direitos-humanos/diferentes-mas-iguais-col-teoria-critica-do-direito-vol-3-2017> e <https://www.amazon.com.br/Diferentes-Mas-Iguais-Cole%C3%A7%C3%A3o-Cr%C3%ADtica/dp/8584408649>

[5] TORRANO, Bruno. Contra a “Função Iluminista” do Supremo Tribunal Federal. Academia.edu, 2015. Disponível em: <https://www.academia.edu/34179233/Contra_a_fun%C3%A7%C3%A3o_iluminista_do_Supremo_Tribunal_Federal> (acesso em 09.08.2017).

[6] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. Tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues, São Paulo: Ícone Editora, 2006, p. 210; BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução de Ari Marcelo Solon, 2ª Ed., São Paulo: Ed. Edipro, 2014, pp. 133-135.

[7] BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas Iguais: o Reconhecimento Jurídico das Relações Homoafetivas no Brasil. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI132374,61044-Diferentes+mas+iguais+o+reconhecimento+juridico+das+relacoes> (acesso em 27.08.17).

[8] TORRANO, Bruno. Democracia e Respeito à Lei. Entre o Positivismo e o Pós-Positivismo Jurídico, São Paulo: Ed. Saraiva, 2016.

[9] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral, 4ª Ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2004, p. 605.

[10] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti.Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 2ª Ed., São Paulo: Ed. Método, 2013, p. 415. Na 1ª Ed. (2008), pp. 417-430.

[11] Algo que só considero admissível em exercício de função legislativa atípica, no cumprimento de imposições constitucionais descumpridas pelo legislador, no exercício do sistema de freios e contrapesos imanente ao núcleo essencial do princípio da separação dos poderes (logo, apenas no caso de omissões inconstitucionais, portanto, algo manifestamente inexistente aqui).

[12] Cf., v.g., STJ, REsp 827.962/RS, DJe de 08.08.11; MS n.º 14.050/DF, DJe de 21.05.10; REsp 782.601/RS, DJe de 15.12.09; AR 3.387/RS, DJe de 01/03/2010; MS 1.317/DF, DJe de 29/06/2009; AgRg no REsp 853.234/RJ, DJe de 19.12.08; REsp 820.475/RJ, DJe de 06.10.08; AgRg no REsp 863.073/RS, DJe de 24.03.08; REsp 797.387/MG, DJ de 16.08.07, p. 289; MS 11.513/DF, DJ de 07.05.07, p. 274; RMS 13.684/DF, DJ de 25.02.02, p. 406; REsp 220.983/SP, DJ de 25.09.00, p. 72.

[13] LÔBO, Paulo. Famílias, São Paulo: Ed. Saraiva, 2008, p. 60-61.

[14] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família, 2ª Ed., São Paulo: Ed. Saraiva, 2012, p. 192-195.

[15] VECCHIATTI, Op. Cit. (2ª Ed.), p. 244: “A referência a homem e mulher significa tão somente a regulamentação do fato heteroafetivo, sem que isso signifique a proibição do fato homoafetivo para a mesma finalidade, por interpretação extensiva ou analogia”.

[16] DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade e os Direitos LGBTI, 7ª Ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2017, p. 113.

[17] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução: de Virgílio Afonso da Silva, 5.a Ed. Alemã, 1.a Ed. Brasileira, São Paulo: Malheiros Editores, 2008, pp. 407-409.

[18] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 5ª Ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, pp. 300-306.

[19] TORRANO, Bruno. Democracia e Respeito à Lei, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2015, p. 79.

[20] Loc. Cit.

[21] Invocados pelos autores das ações. Cf. o Parecer do hoje Ministro Roberto Barroso (nota 07, supra).

[22] TORRANO, Bruno. Do Fato à Legalidade, Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2014, p. 171.

[23] DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade e os Direitos LGBTI, 7ª Ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2017, p. 111, onde diz “Confundiram amor com labor. Ora, em um relacionamento afetivo, não há prestação de serviços, há trocas afetivas e esforços comuns”. A menção a “sociedade de afeto” é de edições anteriores, aparentemente até a 5ª: DIAS, Maria Berenice. União Homossexual. O Preconceito & a Justiça, 2ª Ed., Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2001, pp. 92-95; DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva. O Preconceito & a Justiça, 5ª Ed., São Paulo: Ed. Livraria do Advogado, pp. 115-117.

[24] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição, 6a Ed., 3a tiragem, São Paulo: Ed. Saraiva, 2006, pp. 202-203

Domingo, 10 de setembro de 2017
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