O perigoso esforço criminalizador: posse sexual mediante fraude
Quarta-feira, 13 de setembro de 2017

O perigoso esforço criminalizador: posse sexual mediante fraude

Foto: Fabiana Ribeiro/Mídia NINJA

Embora não seja uma adequação jurídica absurda, parece não haver, no caso em tela, tipo objetivo ou subjetivo de posse sexual mediante fraude. A expressão legal “ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” não é uma cláusula aberta, onde tudo é válido.

Como afirmado anteriormente, é completamente vedada a analogia in malam partem. Nesse sentido, só se pode interpretar a citada expressão de acordo com o paradigma disposto no artigo, vale dizer, a fraude. O sujeito deve ter empregado um meio similar a fraude que, no mínimo, dificulte a liberdade sexual da vítima. Não ter feito absolutamente nada não é um meio similar a fraude.

Onde o legislador criou, de forma irresponsável e violadora da taxatividade, uma hipótese de interpretação analógica, o intérprete deve limitar a “comparação” ao “exemplo” dado pelo próprio legislador. Nesse sentido, Bittencourt aponta:

“(..) não se deve descuidar do aspecto de que essa previsão genérica ou analógica — ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima — deve assemelhar-se à fraude, isto é, deve ser meio que tenha a mesma capacidade de ludibriar a vítima, desde que não chegue ao extremo de inviabilizar a sua livre manifestação de vontade.” [1]

Suponhamos, contudo, que estivesse presente o tipo objetivo de posse sexual mediante fraude. Onde estão os elementos subjetivos? Como pressupor que, ao não usar força física ou coação moral, o agente teve o intento de enganar a vítima para poder praticar o ato? Na hipótese, o sujeito simplesmente colocou o pênis para fora em um transporte público – nada pode ser menos ardiloso do que isso. Não há sequer relato de que ele tenha agido de modo sorrateiro ou astucioso para se aproveitar da distração da vítima com o objetivo de nela ejacular.

Novamente nos parece que a subsunção proposta viola o postulado da legalidade estrita e amplia demasiadamente o alcance do poder punitivo.

Da importunação ofensiva ao pudor

A única figura típica imputável ao agente parece ser mesmo a do artigo 61 da Lei de Contravenções Penais – Importunação ofensiva ao pudor. O referido artigo considera infração penal a conduta de “importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”. Aqui, a vítima é constrangida no sentido comum da palavra, ou seja, fica com vergonha, desconfortável com a ação praticada pelo agente.

Sem dúvida essa incriminação foi criada para tutelar a moralidade pública vigente nos anos 1940, parecendo mais adequada a assédios verbais. O que a vítima naquele ônibus sofreu é extremamente grave e não pode ser admitido numa sociedade que se pretenda justa e igualitária.

Reafirmamos que as lutas contra a misoginia são fundamentais, mas não podem e não precisam passar pelo emprego dos procedimentos que denunciamos ao longo do texto.

É louvável, inclusive, a posição adotada por um conjunto de setenta e quatro Defensoras Públicas, manifestando-se em favor da decisão proferida pelo magistrado.

Marxismo positivista ou punitivismo disfarçado?

Aqui concluímos o último capítulo deste longo texto, comentando, rapidamente, a polêmica que se desenvolveu em torno de vertentes pretensamente minimalistas ou abolicionistas, mas que defenderam a punição de Diego Novais com base no tipo de estupro. Na opinião de Sylvia Moretzsohn, a defesa da legalidade estrita constituiria um expediente que toma o direito como algo alheio à realidade social, posto que encastelado em argumentos “lógico-racionais” que, malgrado comprometidos com a esquerda, são incapazes de dialogar com os anseios das massas. Ademais, restaria evidente que o abolicionismo penal é irrealizável nas sociedades de classes [2], cabendo uma atitude mais sensível quanto a dor das vítimas do cotidiano.

Como ficou claro ao longo dos artigos publicados, o apego aos princípios constitucionais-penais democráticos não deve ser confundido com um menoscabo ao sofrimento de mulheres que passam por esse tipo de violência. É sabido que a legalidade jurídica é, em si, dependente de uma forma jurídica determinada pela forma-mercadoria, não podendo ser reconhecida como o horizonte de mundo daqueles que lutam por uma humanidade emancipada. Não nos iludimos, portanto, com as promessas de uma democracia burguesa que, sob o manto das modernas constituições, propaga que exploradores e explorados são iguais perante a lei.

Entretanto, o próprio Lenin afirmava, ainda que atacando frontalmente a democracia burguesa, que ela é o melhor campo para que sejam travadas as lutas de classes. Neste sentido, longe de adotarmos um posicionamento “marxista-positivista”, entendemos que o rompimento com o princípio da legalidade é, ainda mais em tempos como esses, em uma conjuntura tão miserável, uma medida irresponsável e ingênua que se abaterá frontalmente (e não apenas em condutas como as que analisamos) contra os setores mais vulneráveis desta sociedade.

Sendo assim, para além dos ataques e das adjetivações criativas, é necessário compreender que a defesa da legalidade, como marco civilizatório, é o melhor caminho possível de contenção do poder punitivo estatal.

Como sempre ocorre em casos como este, surge um congressista que parece tirar, de sua cartola, a solução para todos os conflitos sociais existentes. Revestido de vasto conhecimento criminológico, ele propõe a criação de novas condutas criminais, bem como o aumento de penas para condutas já existentes, de modo a avultar-se como herói de ocasião, reproduzindo um populismo penal que tem servido a um certo grupo de candidatos eleitos.

Desta vez o herói é o senador Romário (PSB/RJ), histórico militante comunista e feminista, estudioso de modelos de política criminal e grande especialista em segurança pública e direito penal. Com toda a certeza, errados estamos nós, que nos perdemos em debates “lógico-racionais” acerca da dogmática jurídica e dos efeitos reais da pena. Certo está o senador, que alimenta a sanha punitiva que configura a nossa sociedade. Aguardemos os próximos capítulos que, ao que tudo indica, serão sombrios.

Resta um cenário de miséria, no qual o sofrimento de uma mulher humilhada se tornou instrumento de luta política tanto para os tradicionais defensores do mais rasteiro punitivismo, quanto para alguns legitimamente preocupados em pôr um basta à violência de gênero.

Como procuramos demonstrar, a escolha da ampliação do poder penal nos crimes contra à dignidade sexual é uma tática perigosa do ponto de vista político-criminal e absolutamente inconstitucional, no caso em análise. A defesa da legalidade democrática, mesmo para os atos mais repugnantes, é o único meio possível de contenção do seletivo e arbitrário, poder punitivo estatal.

Esperamos que este episódio deplorável sirva para que repensemos as políticas públicas de tratamento e auxílio para vítimas e autores como os presentes. Que seja mais uma fagulha incendiária na luta contra à opressão sexista. E, por fim, que mesmo nos momentos de maior comoção social, jamais se torne a confundir solidariedade com vingança; legalidade com apologia. 

Lucas Sada é Advogado do Instituto de Defensores de Direitos Humanos (DDH). Roberta Moreira de Araujo, advogada militante e especialista em Direito Penal e Processual Penal. Thiago Araujo é Professor de Direito Penal e Criminologia (UFRJ). Este artigo foi dividido em 3 partes e serão publicados na semana do dia 11 de setembro no Justificando. Leia os textos anteriores: O perigoso esforço criminalizador: ainda sobre o caso do “estupro” e O perigoso esforço criminalizador: análise do tipo penal em casos de estupro


[1] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, vol. 4. 5ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 124.

[2] Quanto a isso, estamos de pleno acordo. Para uma visão distinta, que nos parece utópica, cf. HULSMAN, Louk; DE CELIS, Jacqueline Bernat. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Trad.: Maria Lúcia Karam. Niterói: Luam, 1993.

Quarta-feira, 13 de setembro de 2017
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