O arco-íris coloriu as Américas!
Sexta-feira, 12 de janeiro de 2018

O arco-íris coloriu as Américas!

Foto: Bryan Ledgard/Flickr 

O arco-íris coloriu as Américas. No dia 09.01.2018, a Corte Interamericana de Direitos Humanos divulgou sua decisão de histórico julgamento, realizado no dia 24.11.2017, no qual afirmou que a Convenção Americana de Direitos Humanos demanda pelo reconhecimento do direito ao casamento civil por casais homoafetivos e pelo direito de pessoas transgênero (travestis, mulheres transexuais e homens trans) a mudarem seu nome e sexo jurídico independente de cirurgia de transgenitalização e de laudos de profissionais da saúde, inclusive de forma administrativa (sem necessidade de ação judicial).

O julgamento foi proferido em sede de Opinião Consultiva OC 24/17[1], solicitada pela Costa Rica, em 18.05.2016. Elaborei manifestações, sobre os dois temas, na qualidade de amicus curiae, em nome do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero, o qual foi citado, no relatório da decisão (p. 7), junto a diversas outras entidades latinoamericanas que também colaboraram com a Corte. Agradeço ao querido Thiago Viana, por ter me chamado a atenção, no final de 2016, para a chamada da Corte IDH para apresentação de manifestações por entidades e pessoas naturais interessadas.

Nesse histórico julgamento, a Corte IDH reiterou posicionamentos anteriores, no sentido de que a orientação sexual e a identidade de gênero são categorias protegidas pela Convenção Americana de Direitos Humanos. Embora não expressamente, pelo direito humano à não-discriminação, algo relevante, já que mundo afora ainda há forte movimento reacionário que nega que haveria um direito humano à não-discriminação da população LGBTI (Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos).

Logo, os direitos à livre orientação sexual e à livre identidade de gênero são direitos humanos. Algo já afirmado pelos notórios Princípios de Yogyakarta, de 2006, que tiveram importante atualização em 2017, os quais se configuram como a concretização dos direitos humanos já existentes, em tratados internacionais já em vigor e no jus cogens já reconhecido, relativamente ao tema da diversidade sexual e de gênero – basicamente, a concretização do direito à não-discriminação por orientação sexual e identidade de gênero em todos os temas de direitos humanos.

O direito humano à livre identidade de gênero foi afirmado como decorrente do direito à liberdade e à autodeterminação da própria identidade pessoal, de “escolher livremente as opções e circunstâncias que dão sentido à sua existência, conforme suas opções e convicções”. Não que a identidade de gênero (e a orientação sexual) decorra(m) de “opções” das pessoas.

Ninguém escolhe “ser” LGBTI ou heterossexual cisgênero, as pessoas simplesmente se descobrem de uma forma ou de outra.

De qualquer forma, trata-se realmente de um direito de liberdade e autodeterminação, de reger a própria vida da maneira que melhor sentido lhe faça, desde que não prejudique terceiros, prejuízo este inexistente no autodeterminar-se enquanto pessoa trans.

Daí ter a Corte IDH afirmado que “o reconhecimento da identidade de gênero pelo Estado é de vital importância para garantir os direitos humanos das pessoas trans”, demandando, entre outras providências, “a mudança de nome, a adequação da imagem, bem como a retificação do sexo ou gênero nos registros e documentos de identidade, para que fiquem de acordo com a identidade de gênero autopercebida”.

Estabeleceu a Corte IDH, ainda, as condições mínimas que os Estados devem atender para respeitar o direito humano à livre identidade de gênero, a saber: respeitar a identidade de gênero autopercebida da pessoa trans, mediante consentimento livre e informado, não se podendo exigir certificações médicas ou psicológicas irrazoáveis ou patologizantes, bem como independente de cirurgias e/ou procedimentos hormonais, mediante procedimento sigiloso, que proteja os dados pessoais e que não mencionem a alteração levada a efeito nos documentos pessoais das pessoas trans, além de serem gratuitos na medida do possível.

Além de afirmar que atos materialmente administrativos (ou seja, não-judiciais) são os que melhor atendem a tais requisitos (donde podemos invocar o princípio da proporcionalidade, em seu subprincípio da necessidade, como tornando obrigatória a via administrativa, independente do aval de qualquer juiz, para tanto).

Sobre o direito humano à autodeterminação do próprio gênero, cabe lembrar que recente decisão do Tribunal Constitucional Alemão acaba de afirmar que o direito humano ao livre desenvolvimento da personalidade, plenamente existente no Brasil por decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana enquanto direito da personalidade, demanda pelo reconhecimento do direito das pessoas intersexos a não terem a si imposto um dos tradicionais gêneros binários ao nascer, mas uma terceira opção de gênero (como, por exemplo, “gênero neutro”, aqui sugerido), precisamente para, posteriormente, não terem seu direito à identidade de gênero prejudicado por uma decisão que obviamente não foi sua.

Dessa forma, concluiu o Tribunal Constitucional Alemão, viola o direito constitucional e humano de pessoas intersexos exigir-se uma identificação de gênero ao nascer que somente possibilite a escolha entre “homem” e “mulher”, pois isso viola o direito à não-discriminação das pessoas que não se identificam nem como “homens” nem como “mulheres”. 

Costumo dizer que as pessoas intersexos estão em situação análoga (equivalente) à situação das pessoas transgênero, pois em ambos os casos temos pessoas que não se identificam com o gênero que lhes foi atribuído ao nascer, em razão de seu genital, e que querem adequar seu corpo e sua documentação civil à sua identidade de gênero (com o agravante da mutilação genital nas pessoas intersexos ao nascerem – configura mutilação toda cirurgia feita contra a vontade da pessoa, daí o Movimento de Intersexos pleitear para que não se realize a cirurgia em bebês, quando não seja clinicamente necessária para sua saúde, para que a pessoa possa decidir autonomamente sobre o tema, quando crescer, sob o correto fundamento de que o direito à autodeterminação de gênero é um direito humano).

Sempre invoco a célebre máxima de Boaventura de Souza Santos para justificar o direito das pessoas trans: “temos o direito à igualdade quando a diferença nos inferioriza e temos o direito à diferença quando a igualdade nos descaracteriza”. Pois descaracteriza a identidade de gênero das pessoas trans tratá-las com “igualdade (formal)” relativamente às pessoas cisgênero, já que em situações flagrantemente desiguais, pelas primeiras não se identificarem com o gênero que lhes foi atribuído (imposto), no nascimento, em razão de seu genital.

O ser humano é um animal eminentemente social, psicológico, político e afetivo e não meramente, nem preponderantemente, biológico. O ser humano transcende, em muito, o seu genital. É preciso combater, portanto, a genitalização da pessoa humana decorrente de concepções que não aceitam a identidade de gênero autopercebida de pessoas trans sem que realizem cirurgia de transgenitalização. É preciso reconhecer seu direito à liberdade individual, para mudança de seu registro civil (prenome e sexo jurídico) independente de quaisquer laudos certificadores de terceiros. O direito humano à intimidade também isto demanda, já que a transgeneridade (transexualidade e travestilidade) se refere(m) à esfera secreta do indivíduo que só a ele cabe decidir se revela ou não a terceiros, algo inviabilizado quando documentos pessoais refletem um gênero que não corresponde àquele vivenciado pela sua pessoa, em sua expressão de gênero transgênera. Em suma, o direito à não-discriminação por identidade de gênero demanda pelo pleno respeito à identidade de gênero das pessoas transgênero.

Sobre o casamento civil igualitário, foi paradigmática a afirmação da Corte IDH sobre o descabimento de aprovação de uma lei de “união civil”, focada exclusivamente em casais homoafetivos, devendo, ao revés, o casamento civil estar a eles também acessível. A Corte bem apontou que uma “união civil apartada do casamento civil” configura pura e simples discriminação por orientação sexual, já que o claro intuito dessa medida é excluir casais homoafetivos do casamento civil, algo puramente segregacionista (uma forma de “designar socialmente os pares do mesmo sexo com uma denominação indicativa de uma diferença estigmatizante ou, pelo menos, com um sinal de menor consideração”).

Nesse sentido, sempre cito decisão da Suprema Corte de Ontário (Canadá), que disse que essa “união civil apartada” implica na sinistra mensagem de que casais homoafetivos não seriam merecedores do regime jurídico do casamento civil. Algo que sempre entendi caracterizar a nefasta ideia de “separados, mas iguais” (sic), que tanto assolou a convivência entre pessoas negras e brancas mundo afora. Daí a Corte IDH ter bem invocado também o princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto garantidor da “plena autonomia da pessoa escolher com quem quer manter um vínculo permanente e marital, seja natural (união de fato), seja solene (matrimônio [civil])”, mediante um “vínculo que merece igualdade de direitos e proteção, independentemente da orientação sexual dos contraentes”.

Assim, como o que se pleiteia é o casamento civil, não o casamento religioso, e aquele é um regime jurídico de Direito Civil e não um dogma religioso, ele deve ser interpretado dentro da sistemática jurídico-constitucional-convencional do ordenamento jurídico, que veda discriminações arbitrárias de quaisquer naturezas.

Daí a Corte ter bem afirmado que convicções religiosas contrárias ao casamento civil homoafetivo não podem justificar a discriminação de casais homoafetivos em um Estado Laico.

E, considerando que não há fundamento lógico-racional que justifique a discriminação de casais homoafetivos relativamente a casais heteroafetivos pela mera homogeneidade de gêneros em um caso e diversidade de gêneros em outro (lembre-se que casais heteroafetivos estéreis não são proibidos de se casar, donde a “capacidade procriativa” não é um critério válido para diferenciação jurídico – até porque violador do direito fundamental e humano à família de pessoas estéreis), tem-se que o direito fundamental e humano à igualdade e à não-discriminação, utilizado pela Corte IDH, demanda pela extensão de referido direito a casais homoafetivos (por interpretação extensiva ou analogia, em países como o Brasil, cuja lei não o proíbe, abstraída a Resolução 175/2013 do CNJ, que já o reconheceu; seja pela declaração de inconstitucionalidade/inconvencionalidade de eventual proibição, onde ela exista).

Em suma, é uma decisão histórica que merece ser muito comemorada pela população LGBTI, bem como por qualquer pessoa que leve a sério a universalidade dos direitos humanos.

Que deixa claro que os Estados Interamericanos serão condenados pela Corte IDH caso neguem o reconhecimento dos direitos humanos à livre identidade de gênero e ao casamento civil igualitário. Ao passo que a soberania estatal, longe de ser fundamento válido para justificar descumprimentos das decisões da Corte IDH, demanda pelo respeito e implementação da decisão. Afinal, os Estados, de forma soberana, declararam se submeter às decisões da Corte IDH, razão pela qual não podem deixar de cumprir as decisões que não lhes convém.

Paulo Iotti é Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru (ITE). Especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito da Diversidade Sexual e de Gênero e em Direito Homoafetivo. Membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero. Advogado e Professor Universitário.


[1] Íntegra em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_24_esp.pdf>. Para o pressrelease, que sintetiza os fundamentos da decisão: <http://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_01_18.pdf> (acessos em 10.01.2018).

Sexta-feira, 12 de janeiro de 2018
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