Para ser democrática, a justiça deve ser radicalmente refundada
Segunda-feira, 26 de fevereiro de 2018

Para ser democrática, a justiça deve ser radicalmente refundada

Foto: Fabio Rodrigues Pozzebom

[1]O poder judiciário é um poder nulo, escrevia Montesquieu, pois o juiz é a boca da lei. Em resposta, Robespierre exclamava que com o reinado da lei, expressão da vontade geral, já não havia jurisprudência na França. Além disso, antes de cortar a cabeça ao Rei, os revolucionários haviam cortado a cabeça aos juízes, proibindo-os de interferirem nas decisões dos poderes legislativo e executivo.

Um governo da sociedade pelos juízes

Hoje, fala-se do retorno do poder judiciário, de uma República dos juízes que substituiria a República dos eleitos. Deve-se admitir que esta fórmula diz uma parte da verdade política contemporânea: os juízes estão em toda parte, decidem da pertinência dos planos sociais ou deslocalizações, da atribuição da autoridade parental ou da prescrição dos delitos financeiros. E o fenômeno não é apenas francês, mas também europeu, internacional.

Esta onipresença é experimentada como uma vontade de poder se não de vingança dos juízes, enquanto ela é um aumento de poder por omissão e, muitas vezes, mesmo por habilitação expressa dos políticos. Por omissão, quando as instâncias clássicas de controle (parlamento, assembleia geral de acionistas…) já não cumprem sua missão e conduzem os cidadãos a se transformar em litigantes para que seja estabelecida a responsabilidade de um ministro ou de um chefe de empresa. Por omissão, ainda, quando o Parlamento legisla a minima ou em termos tão imprecisos que deixa aos juízes um grande poder de decisão. Por habilitação, quando os políticos dão às jurisdições novas competências.

Uma realidade que coloca um problema: a passagem de um governo do povo pelos seus eleitos a um governo da sociedade pelos juízes inquieta. No entanto, a justiça é essencial à democracia e é por isto que ela deve ser radicalmente refundada.

Não ter mais um ministério da Justiça

Concretamente, deve-se tirar a justiça do governo ou ela não estará em seu lugar: o executivo e o legislativo são poderes do Estado, a justiça é um poder da sociedade. Ela não é uma autoridade de aplicação encarregada de fazer passar a política do Estado via seus julgamentos. Se uma sociedade é representada em três espaços (civil, público e estatal), a justiça se situa nesta ramificação como poder da medida, do equilíbrio das diferentes esferas sociais, de concerto no sentido de Montesquieu, isto é, que, pelo reconhecimento mútuo dos direitos, favorece o vínculo social.

Ela é o contrário do calcanhar de Aquiles; ela é o joelho da democracia, uma instituição flexível e sólida que permite à sociedade não ser rígida, mas fluída, aberta, prática.

Para isso, a justiça deve estar distante dos conflitos, escutando a sociedade. Daí a importância do tempo e do espaço próprio ao ato de julgar. Ao abrigo das paixões, para conservar a sua imparcialidade. Ora, pela competição eleitoral que o produz, um governo é naturalmente parcial, e logicamente escuta a sua maioria. Ele expressa escolhas partidárias que estão na origem dos conflitos que, precisamente, a justiça deve decidir. As propriedades das duas instâncias são incompatíveis e devem ser separadas.

Deve-se transformar o ministério da Justiça em ministério da Lei, encarregado do controle da qualidade redacional e jurídica dos projetos submetidos à discussão parlamentar e, notadamente, da compatibilidade deles com a constituição, a legislação europeia e os tratados internacionais.

Fora do governo, a justiça seria confiada a uma autoridade constitucional independente, o Conselho superior da justiça, e não o Conselho da magistratura. Uma mudança de denominação que significa que esta não deve ser a coisa dos magistrados, mas a instituição do serviço público da justiça.

Suprimir o Conselho de Estado

Uma refundação constitucional da justiça não teria sentido se fosse mantida a estrutura atual da paisagem jurisdicional organizada em torno da ordem judiciária (encabeçada pela Corte de cassação) e a ordem administrativa (encabeçada pelo Conselho de Estado). A existência de um juiz próprio à administração não é a consequência lógica do princípio da separação dos poderes. O que o estudo comparado dos sistemas jurisdicionais confirma: ela é somente, reconhece o Conselho constitucional, a consequência da concepção francesa da separação dos poderes formada sob a lembrança da decisão dos homens de 1789 de proibir os juízes – que haviam bloqueado todas as formas políticas iniciadas pelo poder real – de interferir no poder executivo e conhecer os atos da administração. Um dualismo que não tem, portanto, fundamentos teóricos e é o produto de circunstâncias históricas e políticas passadas.

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Na pós-democracia, até mesmo o cumprimento da lei é negociado

O Conselho de Estado aconselha o governo da República como antes ele aconselhava o Rei e seus ministros. Convocado obrigatoriamente perante todos os projetos de lei, ele emite, antes da passagem destas aos ministros, um parecer sobre a qualidade redacional delas, a compatibilidade delas com a ordem jurídica, os tratados internacionais e a legislação europeia, e mesmo da conveniência política delas. A pedido do governo, ele emite também pareceres sobre os problemas de sociedade – assim, o parecer solicitado por Lionel Jospin, então Primeiro ministro, sobre o véu na escola – ou de questões de interesse geral – por exemplo, em 2016 aquele sobre O direito de alerta. Enfim, ele publica também cada ano um relatório sobre um tema que escolhe.

Assim, o Conselho de Estado é a instituição central do Estado: tudo passa por ele, e seus membros (altos funcionários formados pela Escola nacional de administração) estão presentes no conjunto das instituições públicas, e mesmo privadas, da sociedade.

No entanto ele se autoproclama juiz das liberdades e o reivindica fortemente para que sejam esquecidas as condições do seu nascimento. Mas nem o direito nem a história permitem validar esta pretensão. O Conselho de Estado foi recriado após a Revolução pois Bonaparte não queria que o Tribunal de cassação julgasse os atos da administração. O contencioso administrativo deveria ser da responsabilidade da administração ou de uma instituição especial, o Conselho de Estado, colocado sob à autoridade do Executivo.

Essa história ainda continua: aqueles que tratam o contencioso administrativo não são os juízes formados pela Escola nacional de magistratura (ENM) mas pela ENA. O que fazia com que Michel Debré dissesse: A magistratura administrativa não existe; há somente funcionários administrativos que ocupam as funções de juízes. 

Se for assim, convém transferir o contencioso administrativo para a ordem judiciária e criar no seio da Corte de Cassação, ao lado das câmaras civis, comercial, social e criminal, uma câmara administrativa. E se um ministério da Lei examina a qualidade jurídica dos projetos de lei, a função consultiva do Conselho de Estado passará a ser inútil e, por via de consequência, o próprio Conselho de Estado.

Sem invocar os conflitos de interesses decorrentes da presença cruzada e alternada dos conselheiros de Estado nos gabinetes presidenciais e ministeriais, nos bancos, em companhias de seguros, nos escritórios de advocacia de negócios, nas direções de cadeias de televisão e mesmo de Science-Po e de sua casa mãe do Palais-Royal, o Conselho de Estado perdeu seu estatuto de lugar onde se fabrica e é servido o interesse geral.

O Conselho de Estado correspondia perfeitamente ao momento político do Estado sob Bonaparte; ele não corresponde mais ao da democracia contínua de nossa sociedade. Apesar dos esforços para se adaptar, ele continua a desenvolver um pensamento de Estado e a falar com palavras de Estado, enquanto a França necessita de um pensamento da sociedade com palavras da sociedade. Ela as encontrará em uma elite que não será mais mono-formatada pela ENA, mas formada no seio das grandes universidades e pela experiência das associações, organizações e empresas da sociedade.

Refundar o Conselho Constitucional

Ao criar o Conselho constitucional, a constituição de 1958 rompia, timidamente, com o que se convencionou chamar de legicentrismo. Composto por nove membros, nomeados por nove anos não renováveis, esta instituição, que a doutrina hesitava então qualificar de jurisdição, tinha por função, segundo o artigo 61, controlar a conformidade à constituição das leis antes de sua promulgação. E em apelação de somente quatro autoridades: o presidente da República, o Primeiro ministro, o presidente da Assembleia Nacional e o presidente do Senado. Basta dizer que de 1958 a 1974, o conselho foi muito pouco convocado: nove decisões!

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Mas uma lógica estava aberta. Em 1971, o Conselho, por si próprio, decidiu incluir entre as normas de referência a Declaração de 1789 e o Preâmbulo de 1946 e, sobre estas bases, descobriam princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República e dos princípios constitucionais. Em 1974, o constituinte dava a 60 deputados ou 60 senadores o poder de convocar o Conselho, poder regularmente utilizado. Em 2008, o constituinte abria enfim ao litigante o poder de contestar a constitucionalidade da lei que lhe é aplicada. Uma verdadeira revolução jurídica!

Até os anos 1980, a constituição era um texto negligenciado; a partir dos anos 1980, ela veio a ser um objeto de estudo, de teses, de colóquios; desde 2010, a constituição passou a ser um meio para o litigante defender seus direitos contra a lei.

A constituição sai da universidade para entrar no cotidiano dos cidadãos.

Mas o Conselho constitucional não mudou! Portanto, é urgente operar uma profunda transformação para o transformar em uma Corte constitucional que responda, na sua composição, sua organização e seu procedimento de julgamento, às exigências de imparcialidade, de neutralidade e de objetividade de todo tribunal. Assim, a designação de seus membros deveria repousar sobre dois critérios: a competência jurídica e a validação parlamentar.

Uma exigência maior para os magistrados

Uma refundação jurisdicional que concedesse aos juízes um papel decisivo na fabricação da vontade geral deve ser acompanhada de uma exigência maior com relação aos magistrados e, especialmente, da ética de produção de seus julgamentos, com quatro princípios por uma qualidade deliberativa.

Primeiro, a obrigação de elaborar os julgamentos. Desde que não se trate de uma aplicação silogística da lei, mas de uma escolha entre diversos significados possíveis de seus enunciados, o juiz deve expor o processo argumentativo que o conduziu a sua interpretação. Seria oportuno que a França reconhecesse enfim a prática das opiniões separadas que obriga aos juízes a elaborarem mais e melhor as suas decisões: quando os juízes majoritários sabem que seus colegas minoritários podem expor, depois do julgamento e publicamente, o desacordo seja com a solução escolhida seja com a elaboração do julgamento, eles são conduzidos a serem mais atentos à qualidade de argumentação, e vice-versa.

O segundo princípio é o do contraditório. Uma decisão de justiça se constrói por uma troca de argumentos entre as partes e cada uma delas deve ter o direito de as expor e de as defender com uma igualdade de armas. O advogado é mais que um auxiliar da justiça, segundo uma fórmula condescendente; ele também não é o inimigo do magistrado, que quer conduzir o juiz a cometer um erro ao interpretar o artigo do Código; o advogado é aquele que participa da construção do julgamento judiciário pela discussão acirrada dos argumentos.

Em seguida, o princípio da publicidade dos debates judiciários. Uma vez que a autonomia da esfera de produção do julgamento é constitucionalmente garantida, a esfera da justiça pode e sobretudo deve se abrir e comunicar com as outras esferas.

Por fim, o princípio da colegialidade. Toda decisão de justiça é – ou deveria ser – deliberada, segundo a fórmula clássica, isto é, que o seu conteúdo é discutido, que o julgamento é o resultado de uma confrontação entre magistrados. Um processo de controle recíproco que garante a qualidade do julgamento.

Dominique Rousseau é Professor da Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne e diretor do Institutdes Sciencesjuridique et philosophique da Sorbonne

 Tradutor: Arthur Augusto Catraio.


[1]Artigo inicialmente publicadono Le Nouveau Magazine Littéraire: https://www.nouveau-magazine-litteraire.com/idees/pour-etre-democratique-la-justice-doit-etre-radicalement-refondee

Segunda-feira, 26 de fevereiro de 2018
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