Por que os sinos se dobram ao tratar da presunção de inocência?
Quarta-feira, 21 de março de 2018

Por que os sinos se dobram ao tratar da presunção de inocência?

Foto: Reprodução/CNJ

Nunca procure saber por quem os sinos dobram, eles dobram por ti

(tradução de: And therefore never send to know for whom

the bell tolls; it tolls for thee) – John Donne

Ser convidado para compor a coluna Justiça e Liberdade, criada por Salah Khaled, é motivo de honra e satisfação, mas também de grande responsabilidade. Integrar este espaço, composto não só por amigos, mas por pessoas que traçam trajetórias acadêmicas das mais importantes no cenário jurídico atual, é motivo de regozijo.

Ao mesmo tempo, participar de coluna que já foi composta por meus professores Geraldo Prado e Flávio Antonio da Cruz, e que conta, atualmente, com a participação de irmãos de luta, como Camilin Poli, Antonio Pedro Melchior, Salah Khaled Jr. e Ricardo Gloeckner impõe uma considerável carga de responsabilidade.

Fui convocado por força da ausência temporária de Flávio Antonio da Cruz. Mas aviso: não há qualquer pretensão de substituir o Professor Flávio Antonio da Cruz. Por sua profundidade e amplitude de conhecimento, bem como por sua humildade já digo ele é insubstituível. Posso, talvez, esquentara cadeira para seu retorno.

Além disso, estrear numa coluna tão desafiadora depois do belo texto do amigo Ricardo Gloeckner é tarefa mais árdua ainda. Antes de redigir essa coluna,num diálogo com Gloeckner, pude ler em primeira mão o texto, do agora colega,a homenagem ao Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.

Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, como ressaltou Gloeckner, com maestria (e desde já faço minhas as suas palavras), jamais aceitaria ser nominado de caposcuolaNa verdade, todas as vezes que é apontado como o professor de todos nós e ícone do Processo Penal, ele (pela humildade que tem) só diz ser, talvez, o mais antigo, e afirma, publicamente, que o melhor dos processualistas seria o Professor Geraldo Prado.

Isso mostra que os grandes não chamam a si os méritos por sua contribuição para a construção teórica do Direito Processual Penal, mas nunca se esquivam do seu dever de construção de um pensamento fundado em pensamento democrático.

E isso deve ser destacado, porque o que talvez aqueles que invejem essa posição tenham feito não é mais do que a reprodução dogmática da cultura processual autoritária, a começar por Hélio Tornaghi ou outros dogmatas de plantão (também referidos por Gloeckner).

Não é raro perceber, daqueles que ocupam cargo de professor, certa preocupação em reproduzir o pensamento dogmático desde Tornaghi até os atuais, sem buscar compreender a profundidade da produção de professores como Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.

A mera reprodução de conteúdo dogmático acrítico é o que mantém a cultura processual penal autoritária brasileira.

Por isso, reitero a remissão obrigatória ao texto de Ricardo Gloeckner. Necessário destacar, pois, que replicar determinados saberes e não conhecer o que foi produzido por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho é quase uma heresia no preparo do conteúdo para os alunos que irão atuar no mundo jurídico atual. Melhor dizendo: talvez seja bom se ancorar em Hélio Tornaghi para preparar o aluno para atuar no século passado.

A respeito da ancoragem do ensino atual em bases autoritárias, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, ao tratar dos ensinamentos fascistas, afirma:

Nunca se indagou quantos morreram ou sofreram com tal decisão, mas parece sintomático que antes de acolher os ensinamentos de fascistas como Manzini, seria melhor voltar os olhos para processualistas comprometidos com a democracia.”[1]

São ensinamentos como estes e sua crítica que, portanto, são objeto desta coluna. Vincenzo Manzini se questionava, quando tratava do tema da presunção de inocência: “se presume a inocência do imputado, pergunta o bom senso, porque então ele é processado? (…) Ora, pode-se concluir que a experiência histórica coletiva mostra que a maior parte dos imputados é inocente?[2]

A Escola Técnico-Jurídica teve nele seu ícone de expressão e força. Manzini dedicou boa parte de suas elaborações dogmáticas à crítica à presunção de inocência e a repercussão sobre o Código italiano de 1930 (inspiração do Código de Processo Penal brasileiro) concretizou as expectativas de afirmação institucional que o fascismo ascendente demandava. O processo se destinava a realizar a pretensão punitiva estatal em detrimento da proteção dos investigados e acusados.

Por isso, os autores desta Escola empreenderam uma subversão do princípio que, a julgar pela redação do texto constitucional brasileiro e pela frequência da adoção da expressão “técnica” da “não culpabilidade”, foi bem sucedida.[3]

A esta altura, alguém pode estar se perguntando: por que é importante falar do pensamento que permeava a década de 1930 na Itália ocupada por fascistas?

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Ora, exatamente a mesma forma de pensamento segundo a qual a presunção de inocência deveria ser interpretada como presunção de não culpabilidade foi reproduzida, talvez inconscientemente, durante o julgamento do HC 126.292, nos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Gilmar Mendes, sob o argumento de ser “mais técnico” o termo “presunção de não culpabilidade”.

Barroso chega a sustentar que o julgamento do HC nº 84.078, onde se consolidou o conteúdo da presunção de inocência como estabelecido a partir da revolução francesa, consagrou “leitura mais literal do art. 5º, LVII”. No entanto, segundo aquele Ministro, o alcance normativo da Constituição teria sido modificado, em razão da ocorrência do processo informal de mutação constitucional, decorrente de uma nova realidade a ser contrastada com a interpretação prevalecente desde 2009.

Ao se restringir de forma injustificada e desproporcional o princípio da presunção de inocência, o Supremo operou, em verdade, mutação inconstitucional sobre a norma do art. 5º, LVII, da Constituição da República Federativa. Barroso, constitucionalista, afirma que:

“A mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. (…) Como intuitivo, a mutação constitucional tem limites, e se ultrapassá-los estará violando o poder constituinte (…) A mutação constitucional há de estancar diante de dois limites:

a) as possibilidades semânticas do relato da norma, vale dizer, os sentidos possíveis do texto que está sendo interpretado ou afetado; e

b) a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela específica Constituição.” [4]

Porém, há de se questionar: não há limites semânticos do enunciado do art. 5º, LVII da Constituição a respeito da presunção de inocência? Certamente, o “camicia nera de todos os instantes”, Vincenzo Manzini, teria uma opinião bem definida.

Mas, na quadra atual da história poderíamos deixar de atribuir o termo presunção ao termo inocência, como reproduziu o Supremo Tribunal Federal?

Maurício Zanoide de Moraes [5] afirma que as palavras “presunção” e “inocência” possuem um significado político desenvolvido historicamente. A praesumptio, instituto importante do direito medieval, constituía um mecanismo de valoração da prova e critério de formação de convencimento que abria margem ao subjetivismo das decisões, e foi apropriada e ressignificada quando conjugada com a expressão “inocência”, ligada à ideia de universalidade, igualdade e extensão dos direitos a todos os cidadãos[6].

A crítica etimológica à expressão – que tem um conteúdo filosófico e político bem demarcado – não raro assumindo uma incompreensão sobre os institutos e julgando que seria “mais técnica” a expressão “presunção de não culpabilidade”, não compreende o instituto e muito menos o termo em sua apreensão própria.

Além disso, essa crítica à presunção de inocência tem suas raízes na inversão operada pelo pensamento técnico-jurídico que acabou por legitimar os fascismos do século XX, com adesão imediata no Código italiano de 1930, que a excluiu de seu texto.[7]

Qual a razão disso voltar a debate?

A expressão “presunção de inocência”, interpretada a partir do HC 126.292 passa a ser a antítese dos limites semânticos do que esta na Constituição (Art. 5º, LVII da CRFB: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”).

Por isso mesmo, a pauta da discussão da presunção de inocência como determina a Constituição nunca deveria ter deixado de ser um debate ativo.

Além disso, o assunto voltou a ser discutido no cenário jurídico atual até mesmo com manifestação da presidenta do Supremo Tribunal Federal, informando que não se submeterá a pressão para pautar a discussão sobre o tema.

Atualmente, o pleito de rediscussão da posição adotada pelo pleno do STF, em 2016, é feito por instituições democráticas que já se manifestaram sobre a imprescindibilidade de se pautar a questão corporificadas nas ADCs 43 e 44, questão que pode afetar boa parte dos mais de 700 mil presos hoje no país. O que aponta pela sua urgência frente a qualquer outra causa em pauta no Supremo, ao menos quando se trata de Processo Penal. 

Nestes termos, é possível que a interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal quanto à presunção de inocência permaneça como está sem que se excedam os limites permitidos pelo texto constitucional? Evidentemente não.

Há que se ressaltar, nesse passo, o Projeto de Emenda Constitucional elaborado por Wadih Damouem que se pretende a alteração da CRFB, no artigo 5º, LVII, para que seja incluído o inciso LVII-B:

“LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, que se dará com exaurimento de todas as vias recursais, ordinárias, extraordinárias e internas de cada instância, independentemente do efeito que se atribuir à interposição;

LVII-B – é vedada a execução da pena em caráter provisório, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória; a prisão do acusado antes do trânsito em julgado só é permitida como medida de cautela processual prevista em lei;”

Seria necessário que o Congresso opere a mudança da Constituição? Por evidente que, na falta de linguagem, precisamos de mais linguagem. Por isso, talvez, ao ser mais expresso do que a carta constitucional já foi possa torná-la mais eficaz. Avivar a discussão e o debate democrático para demonstrar que o conteúdo já estava preenchido pelo que contido no inciso LVII, também é importante.

Evento similar ocorreu com a discussão sobre a PEC 37, em que se pretendia deixar mais claro que os promotores públicos, de qualquer esfera, não pudessem investigar.

Sobre este evento, responde Jacinto Nelson de Miranda Coutinho ao tratar da PEC 37/2011:

“Essa PEC desde esse ponto de vista, da legalidade, ela é desnecessária eu não pautaria a discussão simplesmente porque tem uma PEC. O que garante a legalidade depende da Constituição é o que está na Constituição. (…) Voltar para a gaveta essa PEC e volta ao que já havia. As consequência tendencialmente dessa PEC é voltar para a gaveta (…) e as consequências esperadas por aquilo que é uma definição definitiva do que está na Constituição é de que talvez não se tenha se não se levar a termo a discussão. (…)

Nesse país, por aquilo que move, por aquilo que conduz a opinião pública e não aquilo que efetivamente deve ser a partir do texto constitucional. (…) Simplesmente é uma PEC que diz, ou que quer dizer, aquilo que tá dito na constituição. (…) A PEC está querendo interpretar a Constituição. (…) Em seguida nós vamos interpretar a PEC e alguém vai fazer uma nova PEC para interpretar a interpretação da PEC e depois vai ter uma interpretação da  interpretação da PEC. Mil vezes você escreve uma palavra, e mil vezes você escreve um texto, mil vezes você faz uma sentença, mil vezes eu vou interpretar essa sentença.”

Aqui é necessário parafrasear a fala de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho se consiste na impossibilidade de reduzir a linguagem ao infinito.

O conteúdo da PEC apresentada pelo Deputado Wadih Damous, que tenta dar conta da complexidade do que já estava expresso na CRFB e que iniba o Supremo de operar uma mutação inconstitucional é totalmente válido. Porém, mil vezes se escreve um texto, mil vezes ele será interpretado, apesar de ser certo que ao Supremo é vedado falar o oposto do que está expresso na Constituição.

A Constituição não demanda a acima referida PEC, embora meritória sua propositura.

O Supremo é quem deve compreender a atribuição de sentido constitucionalmente possível para declarar o alcance acertado da presunção de inocência.

A adoção de outro tipo de presunção é, como dito, nítida inversão, que, ainda que inconscientemente, finca suas raízes naquela ressignificação operada pelo pensamento técnico-jurídico e fascista do século XX.

Deve-se destacar a opinião do Professor Geraldo Prado sobre o tema, ainda em 2015:

“Em realidade, o nosso modelo constitucional de devido processo penal, orientado pela cláusula pétrea da presunção de inocência e apoiado em um conceito jurídico de culpabilidade não admite a equiparação (igualdade) entre os direitos (e garantias) fundamentais do acusado e os deveres-poderes do Estado de repressão ao delito (situação jurídica). O fato de para a acusação, por exemplo, o recurso extraordinário em matéria penal não ter efeito suspensivo, enquanto o contrário se verifica relativamente ao mesmo recurso interposto pela defesa, não se resolve por uma equação matemática de ‘igualdade’.”

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Isso demonstra emergência para pautar a questão no Supremo. Porém, ao não se pautar o julgamento da Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44 e, ao invés disso, a presidência do Supremo informar, em entrevista, que não cederá a qualquer pressão para que se paute o assunto, os apontamentos ressaltados deverão ser lembrança constante.

Na entrevista, apesar de Cármen Lúcia ter informado que já houve decisão sobre o assunto por repercussão geral, até onde se sabe, no âmbito dos ADCs 43 e 44 só ocorreu a decisão em liminar.

A referida Ministra, em outro momento da entrevista e ao responder outra pergunta se posiciona da seguinte forma: toda forma de violência (…) é muito gravosa a humanidade, a dignidade de todo mundo, porque como eu disse na sessão de quinta-feira, à maneira de John Donne, quando isso acontece eu não pergunto por quem os sinos dobram eles dobram sempre por mim (sic)”.

Porém, é preciso destacar, como na epígrafe desta coluna, os sinos que se dobram na analogia do poeta John Donne se dobram para avisar da morte de alguém e ele sempre se dobra (badala) por ti, por vós. Pois, como quis dizer o poeta, cada vez que alguém morre, quem morreu foi parte do todo, parte da coletividade, por isso nos anseios do autor se dispensaria perguntar por quem eles se dobraram.

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Para finalizar a coluna, é preciso que se diga: menos Hélios Tornaghis e mais Geraldos Prados! Menos Vincenzos Manzinis e mais Jacintos Coutinhos seja nas salas de aula ou nos tribunais. Isso é o que demanda a formação de uma escola de pensamento democrático e o que demanda um país fundado nas bases de uma Constituição como a vigente.

E as Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43 e 44? Essas ainda seguem sem decisão definitiva e,ao que tudo indica, não estarão na pauta do Supremo.

Ceifa-se a dignidade de uma coletividade de pessoas, tira-se parte da vida de um inocente – o que é uma violência per se – e cada execução antecipada de pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória faz o sino badalar, mas quem se dobra, nesse caso, é a coletividade, o direito, ou seja, todos nós.

Mesmo que a presunção de inocência não esteja na pauta do Supremo ela vai ser a pauta do dia e estará sempre a badalar para nos lembrar das penas cumpridas antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória ao arrepio do que dita a literalidade da Constituição.

#mariellepresente

Leonardo Costa de Paula é Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná. Mestre em Direito Público pela UNESA. Vice-presidente do Observatório da Mentalidade Inquisitória. Vice-presidente da Comissão Nacional Científica e Acadêmica da ABRACRIM. Professor de Processo Penal da Faculdade CNEC Ilha do Governador. Advogado criminalista.


[1] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Crítica à teoria geral do direito processual penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 3-54.

[2] Tradução livre de: “Se si presume l’innocenza dell’imputato, chiede il buon senso, perchè dunque si procede contro di lui?(…) Ora, si vorrà ammettere che l’esperienza storica colletiva insegni che la massima parte degli imputati è innocente?”. MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Italiano. 6 Ed. V. 1 Torino : Unione Tipografico Editrice Torinese. 1967-1968, p. 226.

[3] Parte desse conteúdo foi retirado da tese defendida em 2017 na Universidade Federal do Paraná.

[4] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 125-127.

[5] MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de inocência no processo penal brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 90-94.

[6] Neste sentido: “o pensamento iluminista francês, embebido pelos avanços humanistas iniciados nos séculos XVI e XVII para o processo penal e o direito penal, foi buscar naquela classificação tripartida da ‘presunção’ (técnica e mais humana) uma forma de revestir o cidadão de uma proteção ética e jurídica contra os desmandos estatais perpetrados pelo sistema processual penal inquisitivo. A esse termo juntou-se a noção de inocência, agora desprovida de conteúdo teológico e voltada a consagrar a noção racional-iluminista de igualdade, um dos pilares da Revolução em todas as áreas (…) Por ela, todos são inocentes e gozam desse estado político diante do poder estatal até que, por meio de um sistema probatório racional, consiga-se demonstrar que a conduta externa do cidadão é um crime”. ibid. p. 89-91.

[7] Parte desse conteúdo foi retirado da tese defendida em 2017 na Universidade Federal do Paraná.

Quarta-feira, 21 de março de 2018
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