Leniência em tempos de Lava Jato: um ato de coragem, loucura e fé
Sexta-feira, 25 de maio de 2018

Leniência em tempos de Lava Jato: um ato de coragem, loucura e fé

Foto: Mídia Ninja

Está análise pretende afastar-se um pouco dos problemas teóricos de que a Academia vem buscando enfrentar sobre o tema do combate à corrupção e a enxurrada de normas que se aplicam ao tema, e traz à luz um lado que a grande maioria dos leitores optam por ignorar nesse contexto.

Isto é, diante do advento da lei 12.846/2013, mais conhecida como Lei Anticorrupção, no Brasil e, principalmente, da sua aplicação no bojo das diversas operações policiais que têm ocorrido para apurar justamente as suspeitas de corrupção por grandes empresas nos últimos quatro anos, há muito da experiência já vivida que pode e deve ser relatada; seja para que formalize a história, seja para que motive discussões que busquem o aprimoramento do sistema normativo contra a corrupção e a adaptação dos institutos importados de outros ordenamentos jurídicos à realidade brasileira (ainda que saibamos que tal pretensão é bastante ambiciosa – reconhecemos, mas não nos deixaremos abalar).

Sem perder de vista as questões teóricas que muito precisam ser desenvolvidas, vários são os pontos que fizeram preocupar durante a nossa participação, ainda que distante, da negociação de acordo de leniência junto à Administração Pública. O período a que nos referimos começa desde a definição da vontade da empresa leniente em buscar um acordo até o período que se enfrenta após vitoriosa celebração.

De cara, a primeira pergunta que o cliente interessado põe ao advogado é “a quem devo buscar para firmar meu acordo?”. Parece uma inocente questão, de simples resolução, porém a prática revela outra situação.

Sob a perspectiva dos acordos de leniência, a nova legislação sobre os temas dos acordos, de fato, aponta um órgão federal, qual seja, a CGU – Controladoria Geral da União[1] , como responsável pela sua condução e celebração, ao menos no que se aplica ao Poder Executivo Federal e aos atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira, restando aos demais casos apenas a vaga atribuição de competência à autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública. A amplitude e indefinição do referido dispositivo já traz em si um considerável nível de incerteza e, consequentemente, de insegurança, afinal, a autoridade máxima de cada um dos Poderes, em cada uma das esferas da Federação e na Administração indireta, possui competência para a celebração de acordos.

No entanto, mesmo nos casos em que a legislação define especificamente a CGU como órgão competente para a celebração dos acordos, o que se verifica nos casos concretos é que várias são as entidades que precisam, de alguma forma, estar envolvidas formalmente durante este processo, já que, sem isso certamente o leniente sofrerá as mazelas da “guerra” pelo reconhecimento das atribuições de competência pela Constituição Federal e pelo famigerado princípio da independência funcional de seus agentes presentantes, sendo este último princípio merecedor de uma análise específica, considerando ser um dos principais catalizadores da insegurança que insiste em rondar os institutos que compõem o sistema brasileiro de combate à corrupção.

E como explicar ao seu “cliente confessor” que buscou sua ajuda técnica, que iniciar o acordo é algo tão nebuloso?

Ora, a verdade é que iniciar na prática um processo leniência junto a qualquer das entidades implica em renovar o sentimento de esperança do advogado nas instituições jurídicas. É realmente se apegar à esquecida segurança jurídica e seguir em frente com fé, coragem e uma boa dose de loucura.

Iniciada a jornada, já nos deparamos com um ponto elementar não tratado pela legislação, qual seja a ausência de regulação procedimental quanto às tratativas para celebração da leniência. A falta de regras mínimas orientadoras do procedimento de negociação e celebração do referido acordo sujeita o candidato a todo tipo de arbítrio das autoridades da ocasião, confissões, entrevistas, dados de corroboração…Um verdadeiro processo de desnudar-se frente àqueles que têm a atribuição de condenar, o acusador no papel de juiz, afinal, cabe ao acusador definir pela celebração da leniência e selar o destino daquela empresa que se propõe a colaborar.

Os desafios não param por aí, continuam nas mais diversas frentes: quais são os parâmetros de multa? Como ficam os contratos com a Administração Pública ainda vigentes, mas que são objeto dos fatos delatados? E aqueles que não são objeto, mas ficarão com o estigma da empresa leniente como contratada? E, ainda, a mais relevante de todas as perguntas: como permitir a proteção ou extensão dos benefícios buscados às pessoas físicas envolvidas nos ilícitos delatados? São todas perguntas que aqueles que militam em acordos de leniência querem e precisam saber responder.

A legislação ignora que os ilícitos definidos em seu bojo são imputáveis à uma ficção jurídica e que, portanto, devem necessariamente ser praticados por pessoas físicas, para as quais se faz necessária uma avaliação quanto à culpabilidade.

O que ocorre no mundo real é que a lei atribuiu a órgãos distintos a competência para celebrar acordos com pessoas físicas e jurídicas, ou seja, cabe ao Ministério Público conceder benéficos criminais às pessoas físicas, pois sua competência se limita à celebração de acordos de colaboração premiada, restando inalterada, portanto, a responsabilização civil, inclusive por improbidade administrativa, para as pessoas jurídicas pelo próprio Ministério Público celebrante da referida colaboração. Da mesma forma, o acordo perante a CGU protege a empresa leniente, mas os executivos envolvidos nos ilícitos restariam sujeitos à persecução penal. Coragem!

Não é preciso ser do ramo empresarial para saber que qualquer decisão tomada neste âmbito passa por uma avaliação dos riscos e benefícios de seguir por um ou outro caminho. O grande ponto é que tal avaliação resta prejudicada já na partida em razão da completa indefinição quantos aos riscos envolvidos, ou seja, segue-se às cegas na crença de que existirá razoabilidade aonde não tem existido.

Assim, considerando o conjunto legislativo e a dualidade de institutos e interlocutores para a celebração da colaboração e da leniência, no âmbito da Operação Lava Jato em que as empresas tiveram diversos executivos expostos, processados e presos, houve uma maior adesão ao instituto da colaboração, contudo, a insegurança gerada para as pessoas jurídicas e a inviabilidade de manter sem regulação esta situação, fez com que o próprio Ministério Público Federal celebrasse acordos de leniência com pessoas jurídicas tendo como fundamento, dentre outras leis, a Lei Anticorrupção. Coragem!

Assim, definido que se seguirá pelo louvável caminho da leniência, o que representa um ato de fé, o que se espera é ter acesso às benesses previstas em lei, dado o cumprimento de todos os requisitos legais para tanto.

De volta à realidade, tal silogismo não parece objetivamente aplicável. As variáveis são tantas que há um perigo iminente de desestimular o uso da leniência se não sanados os problemas já mapeados nos acordos realizados.

O que se verifica de concreto é que, mesmo após a homologação pela Corte Constitucional de vários acordos de leniência celebrados com o Ministério Público Federal, os seus atores seguem sofrendo com constrições patrimoniais inviabilizadoras da continuidade da empresa; ficam à mercê da boa vontade de outros agentes públicos aderirem ao acordo já celebrado, sob pena de serem nestes casos, réus confessos, com limitadíssima possibilidade de defesa. Assim, apesar de aderentes a pretensão de virar à página e começar um capítulo pautado na conformidade, sofrem com as agruras do irreversível dano à imagem. Mais coragem!

A lei anticorrupção, em nosso entendimento, perdeu a oportunidade de sanar problemas simples, mas que causam muitos empecilhos na execução do acordo, quando realizado.

Além da possibilidade de estender os efeitos do acordo às pessoas físicas, à exemplo do que já vem sendo aplicado pela legislação antitruste, pecou a lei ao não conformar em seu texto a possibilidade de incluir no âmbito do acordo as ações de improbidade administrativa, sanando os temas relativos ao objeto do processo.

Não bastasse isso, era essencial que se regulasse os termos e condições de contratação de empresas lenientes em certames públicos, a continuidade dos contratos administrativos vigentes e, ainda, a manutenção do acesso à linhas financiamento, afinal, não basta que a legislação indique como efeito da leniência o afastamento da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, na mencionada vida real, nenhuma instituição financeira tem interesse em realizar empréstimos com empresas que, além de terem uma imagem irreparavelmente ruim, estão sujeitas a riscos impossíveis de serem mensurados.

A verdade é que tais ajustes representam exigência fundamental à sobrevivência do instituto da leniência, trazendo segurança não só ao pretendente, mas também ao próprio agente público designado para representar da entidade na condução do acordo. Não há como escapar da necessidade de transparência quantos aos termos e consequências do acordo, afinal, o objetivo do acordo é a pacificação social, a garantia de proteção e de sobrevivência das empresas lenientes e o combate à prática de ilícitos. Em suma: o mais puro interesse público!

Nesse sentido, talvez ainda na linha do ato de fé, acreditamos na leniência como instrumento essencial ao combate à corrupção; contudo, entendemos que a sobrevivência do instituto tem que depender menos de coragem e estar mais próxima da segurança. E aos colegas corajosos que decidem enveredar pelo caminho da leniência, por ora, só podemos desejar boa sorte!

Marcella Mangullo Valente é Advogada Especialista, Mestre e Doutoranda em Direito Administrativo pela PUC-SP.

Manoela Ribeiro é Advogada especialista e mestranda em Direito Administrativo pela PUC-SP.


[1]Atualmente, Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União.

Sexta-feira, 25 de maio de 2018
Anuncie

Apoiadores
Seja um apoiador

Aproximadamente 1.5 milhões de visualizações mensais e mais de 175 mil curtidas no Facebook.

CONTATO

Justificando Conteúdo Cultural LTDA-EPP

[email protected]

Send this to a friend