O direito de não ser conduzido ao local da investigação
Terça-feira, 19 de junho de 2018

O direito de não ser conduzido ao local da investigação

Foto: EBC

Na recém data de 14.06.2018 o Supremo Tribunal Federal, por apertado 6×5, optou por privilegiar a Constituição em detrimento das arbitrariedades e do processo penal de cunho autoritário, declarando a inconstitucionalidade da condução coercitiva de investigados para que prestem depoimentos pessoais/interrogatórios.

Muitos apontaram tal medida como um contragolpe na Operação Lava-Jato, instituição esta que, embora destituída de existência formal, que não pode ser ignorada no plano fático. Afinal, malgrado não exista juridicamente um órgão Lava-Jato, fato é que esta operação se tornou um poder abstrato, que tem dominado a pauta nacional.

Não obstante, não é pelo fato de dominar a pauta nacional que a Lava-Jato, e seus subterfúgios, não devem sofrer críticas, muito pelo contrário. Por se tratar de um importante instrumento de visibilidade do sistema jurídico nacional, esta operação deve ser amplamente questionada, sob pena de redundar em um poder arbitrário, nas mãos de uma República de poucos.

Fato é, portanto, que as críticas não devem parar nas conduções coercitivas, agora já declaradas inconstitucionais, devendo este ser apenas o start para uma discussão seria e desapaixonada sobre os meios de provas e as táticas processuais penais de aniquilação[1], utilizadas largamente na dita operação.

Assim, o objeto do presente artigo não se relaciona com a condução coercitiva, mas, sim, com o fundamento esposado para se declarar a inconstitucionalidade de tal expediente, o princípio nemotenetur se detergere, consectário do direito ao silêncio (art. 5.º, inciso LXIIIda CRFB/88).

Pois bem. Desde que tiveram início as prisões na Operação Lava Jato, foi possível se vislumbrar, com grande frequência, a condução dos presos à capital paranaense, foro onde tramitava a aludida investigação e os processos penais dela decorrentes, com a finalidade de se colocarem os presos à disposição da investigação, ainda que sem a sua anuência ou qualquer manifestação de vontade em tal sentido.

Porém, o que se denota é que tal procedimento se constitui em (mais) uma forma de buscar um êxito (condenatório) por meio das táticas de guerra processual[2], onde se busca aniquilar o acusado (raramente com má intenção, eis que quem assim procede, em regra, detém boa-fé subjetiva, e acredita estar salvando o mundo, em que pese o complexo de Batman[3] ou Nicolas Marshall[4] serem incompatíveis com o Estado Democrático de Direito), conduzindo-os ao escárnio público (e aí se pode mencionar, inclusive, os vazamentos seletivos) e tornando dificultosa a ação da defesa. Afinal, para o Inquisidor, não existe necessidade de defesa, já que esta só serviria para impedir a obtenção da verdade (real).

O ponto nevrálgico, contudo, é que a Constituição impõe um regime Democrático, que instaura a necessidade de um processo acusatório[5] e de garantias, que confere direitos individuais aos acusados, o que torna imprescindível a filtragem constitucional da práxis forense. 

A Constituição da República, ao assegurar o direito de não produzir provas contra si (art. 5.º, inciso LXIII) e a presunção de inocência (art. 5.º, inciso LVII), alinhando-se ao que prevê o art. 8.2.g da CADH[6], consagrando o brocardo nemotenetur se detegere (nada temer ao se omitir), faz com que o ônus da prova recaia inteiramente sobre a acusação e, assim, o acusado não tenha qualquer mister probatório, não tendo de provar sua inocência e podendo, inclusive, optar por não participar do processo – autodefesa negativa.

Nesse talvegue, é possível se vislumbrar a natureza jurídica do interrogatório e, por extensão, dos demais atos que dependam de condutas ativas do imputado, como verdadeiros atos de defesa, sendo, portanto, direitos (jamais deveres) do acusado, que pode optar por exercê-los, inclusive, de forma negativa.

Sobre o assunto, afirma Aury Lopes Jr.:

O interrogatório deve ser tratado como verdadeiro ato de defesa, em que se dá oportunidade para o imputado para que exerça sua defesa pessoal. Para isso, deve ser considerado como um direito e não como dever, assegurando-se o direito de silencio e de não fazer prova contra si mesmo, sem que dessa inércia resulte para o sujeito passivo qualquer prejuízo jurídico. Além disso, entendemos que deve ser visto como um ato livre de qualquer pressão ou ameaça.
(…)
O direito de silêncio é apenas um manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio nemotenetur se detegere, segundo a qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silencia quando do interrogatório. 
(…) Conjugando-se com a presunção constitucional de inocência, bem como com a necessária recusa a matriz inquisitória, é elementar que o réu não pode ser compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incriminá-lo ou prejudicar sua defesa. Mais frise-se: a recusa não autoriza qualquer presunção ou mesmo indício de culpa.[7] 

 

Ora, inequívoco que aos investigados e acusados de modo geral, presos ou não, é assegurado o direito de não participar dos atos investigatórios, porquanto devem ser vistos como sujeito de direitos, e não como objeto de prova (como no sistema inquisitivo), inclusive por imperativo constitucional, porquanto o Estado brasileiro adotou como fundamento da República a dignidade da pessoa humana (art. 1.º, inciso III, da CRFB/88).

Portanto, há que se vislumbrar que todo ato de transporte de presos para que estes fiquem “à disposição” do investigador, contra a sua vontade, objetifica o sujeito, agravando a sua situação de hipossuficiência e vulnerabilidade diante das agências de persecução penal.

Assim, haja vista que os presos, com exceção da liberdade, mantêm incólumes seus direitos, mormente os processuais, é inequívoco visualizar que é assegurado ao recluso permanecer em unidade prisional mais próxima possível de sua família, com a finalidade de ter uma melhor assistência enquanto preso[8].

Contudo, o que se evidencia, no âmbito da Operação Lava Jato, é a transferência de presos ao centro das investigações, independentemente de qualquer contraditório prévio ou manifestação de vontade do investigado em tal sentido, como verdadeira tática de pressão cooperativa e aniquilação[9].

Afinal, é inequívoco o fato de que as conduções dos presos ao epicentro da espetacularizada investigação busca a desestabilização dos investigados, tornando custosa (material e financeiramente) a defesa técnica e o apoio familiar, além de ferir fatalmente o direito de defesa pessoal.

Todavia, ainda que dotadas de boas intenções, a adoção de práticas autoritárias (por uma noção de jogo processual de guerra, ou não) além de conduzir a graves erros, eis que por detrás de cada processo existem pessoas e vidas reais e seria antiético[10]objetificá-las, também se constitui naquilo que Alexandre Morais da Rosa chamou de dopping processual, porquanto, ao ser adotada uma prática contrária a lei democraticamente eleita, se está trapaceando, conforme aduz o autor:

Talvez a assunção alienada da noção de guerra seja verificável quando o jogador, em nome do resultado, aceita mitigar os princípios da própria guerra, uma vez que a necessidade da vitória exclui a legalidade impeditiva do êxito. Vira uma guerra suja, como visto comumente nos regimes de exceção. Ainda que haja vitória, tal qual na trapaça, há mácula democrática. Se o resultado condenar sempre é um leitmov, pouco resta para impedir a fraude e a ilegalidade.[11]

Dessarte, é possível se vislumbrar uma grave violação aos direitos dos investigados (presumidamente inocentes, por força de imperativo constitucional – art. 5.º, LVII) presos que são conduzidos, à revelia de sua vontade, para que fiquem à disposição das autoridades investigadoras, afinal, aos mesmos é dado o direito de defesa pessoal negativa, podendo estes, por isso, optarem por permanecer ausente do centro das investigações, devendo, neste caso, ficarem próximos de suas respectivas famílias, a fim de que sejam reduzidos os danos das prisões cautelares.

José Edilson da Cunha Fontenelle Neto é Mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Mestrando em Direito da União Europeia pela Universidade da Região do Minho – UMINHO (Braga/Portugal). Especialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal ICPC/UNINTER.Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade da Região de Joinville – UNIVILLE. Advogado. E-mail: [email protected]


[1]MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia compacto de processo penal: conforme a teoria dos jogos. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Luman Juris, 2014.
[2]MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia compacto de processo penal: conforme a teoria dos jogos. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Luman Juris, 2014.
[3]QUEIROZ, David. Não fiz concurso pra Batman. Empório do Direito. Disponível em < http://emporiododireito.com.br/nao-fiz-concurso-para-batman-por-david-queiroz/> Acesso em 8-12-15.
[4]MORAIS DA ROSA, Alexandre. Retorno sedutor do complexo de Nicolas Marshall no processo penal brasileiro. Disponível em < http://www.conjur.com.br/2014-ago-02/diario-classe-retorno-sedutor-complexo-nicholas-marshall-processo-penal> Acesso em 8-12-15.
[5] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 233: “Inicialmente, não prevê nossa Constituição – expressamente – a garantia de um processo orientado pelo sistema acusatório. Contudo, nenhuma dúvida temos da sua consagração, que não decorre da ‘lei’, mas da interpretação sistemática da Constituição. Para tanto, basta considerar que o projeto democrático constitucional impõe uma valorização do homem e do valor da dignidade da pessoa humana, pressupostos básicos do sistema acusatório. Recorde-se que a transição do sistema inquisitório para o acusatório é, antes de tudo, uma transição de um sistema político autoritário para o modelo democrático. Logo, democracia e sistema acusatório compartilham a mesma base epistemológica. Para além disso, possui ainda nossa Constituição uma série de regras que desenha um modelo acusatório”. 
[6] 8.2.g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.
[7] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 250/252.
[8] STF, HC 105.175.
[9] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia compacto de processo penal: conforme a teoria dos jogos. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Luman Juris, 2014, p. 157: “A partir da teoria dos jogos as medidas cautelares podem se configurar como mecanismos de pressão cooperativa e/ou táticas de aniquilamento (simbólico e real, dadas as circunstâncias em que são executadas). A mais violenta é a prisão cautelar. A prisão do indiciado/acusado é modalidade de guerra com tática de aniquilação, uma vez que os movimentos da defesa estarão vinculados à soltura. Clausewitz deixou herdeiros no processo penal ao apontar que a pressão pela liberdade ou por finalizar o processo ajuda na estratégia, uma vez que atua no centro de gravidade: a liberdade. Além disso, a facilidade probatória (testemunhas e informantes com memória mais próxima da conduta, mídia acompanhando, etc.) podem ser úteis à acusação, como já apontava o Manual dos Inquisidores”.
[10] Aqui cabe muito bem o princípio da moral kantiana, onde nenhum homem, por ser sujeito de direitos, pode ser objeto de fins alheios a si. Ou seja, todo homem é um fim em si mesmo, não podendo ser objetificado, servir de instrumento.
[11] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia compacto de processo penal: conforme a teoria dos jogos. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Luman Juris, 2014, p. 35
Terça-feira, 19 de junho de 2018
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