Juridicamente, o risco de ser barrado no avião, com milhas de terceiro, é o mesmo do passageiro na ferrovia que pretendia entrar com urso no vagão

Por Jota P. Castro

 

A controvérsia sobre a legalidade do comércio de milhas, no setor aéreo, reacendeu um debate antigo na filosofia acerca da distinção entre permissões fracas e fortes no Direito. Recasens Siches [1], acentuando a dificuldade da lógica formal de lidar com permissões não reguladas, narra o conhecidíssimo caso do homem que pretendia entrar no vagão com um urso, baseado na proibição expressa do letreiro da ferrovia, que só vedava o ingresso com cachorros. Ora, sustentou o passageiro, sua entrada estaria franqueada pelo princípio geral da proibição: tudo que não está proibido está permitido.

A discussão que se sucedeu entre o dono do animal, o maquinista e os demais passageiros comprova que o princípio geral da proibição é problemático, mesmo em ordenamentos fechados, como o brasileiro, que prevê como garantia fundamental nas relações privadas o princípio da legalidade em sentido amplo; a indicar que, no vazio normativo, tudo estaria, aparentemente, permitido.

Para Joseph Raz, a discussão é mera picuinha de filósofos com tempo. No fundo, a permissão gerada por ausência de norma proibitiva carrega a mesma força da permissão decorrente de norma permissiva expressa, entendida esta última como a editada por autoridade competente. Segundo Raz, para fim operacional, as permissões geradas a partir de norma expressa ou por ausência de proibição só se diferenciam pela fonte, de modo que o caminho de pesquisa do intérprete não afeta o caráter normativo de cada qual.

Afinal, que diferença faz para o cidadão saber se a norma é permitida por ausência de norma ou por normativo expresso? Sob o ponto de vista lógico, o relevante da norma são as razões para agir, pouco importando a origem da permissão para caracterizar o mesmo operador deôntico [2]. 

A tese da equivalência entre normas permissivas, admitida por Raz e Kelsen, só para citar os mais ilustres, foi alvo de crítica direta pelo já falecido Alchourrón [3]. Objetou o jusfilósofo argentino que Raz desconsidera na tese da equivalência o conflito que pode advir entre uma permissão fraca, já existente no sistema, por ausência de proibição expressa; e outra forte, posterior, com mesmo assunto, gerada por autoridade competente. A indistinção de Raz pressupõe ordenamento estático, com uma autoridade apenas – conclusão facilmente refutada em ordenamentos jurídicos complexos.

A aporia é elucidada a partir de um exemplo fictício de Alchourrón. Se um dado ordenamento, esclarece o jusfilósofo, ostenta rei com poderes ilimitados, e sua majestade proíbe a caça aos domingos, a permissão de caçar na sexta decorre da ausência mesma de proibição. Seria irrelevante, nesse cenário, a edição de norma permissiva para caçar na sexta. Todavia, se o rei delega a atribuição de criar normas para determinado ministro, facultando-lhe editar normas permissivas e proibitivas, mantendo a hierarquia do primeiro, a permissão de caçar às sextas tem força diversa, conforme decorra: (1) do vazio normativo ou norma expressa (2) editada pelo rei ou (3) ministro.

No primeiro cenário (1), de anomia, a caça é tolerada pelas autoridades competentes; embora nada seja conclusivo, juridicamente, acerca de particulares que disputem o direito de caçar e fazer piquenique no mesmo lugar. Caso emanada pelo rei (2), o ato de caçar é permitido; além de impedir que o ministro disponha de forma diversa, dado o princípio hierárquico, norma superior derroga a anterior. No caso de norma permissiva editada pelo ministro (3), a distinção com (2) se dá à montante, por não obstruir a ação do rei, e à jusante, no plano da eficácia, em caso de decreto do rei sobre o mesmo assunto, tudo segundo o mesmo princípio: lei hierarquicamente superior derroga lei inferior.

Voltando ao caso das milhas, juridicamente, o risco de ser barrado no avião, com milhagem de terceiro, é o mesmo do passageiro na ferrovia, para retomar o exemplo do passageiro de Siches, que pretendia entrar com urso no vagão. Estamos a depender das companhias aéreas ou do furor regulatório do governo, no primeiro caso. No segundo, do maquinista ou dos passageiros do vagão.

Só intuitivamente o “bear case” é mais fácil que o primeiro. A solução por vedar a entrada com o urso, por ser o animal carnívoro, em tese, mais perigoso que o cão, apela para a analogia, mas é facilmente superável. Como acentua Perelman, resolve a questão por empiria pura (do particular para particular [4]), resultando em teoria do direito bela, mas sem cérebro. Resultado: sempre sobra alguma aresta, com o urso ou outro bichano mais ameno, passageiros e maquinistas mais ou menos complacentes. No caso das Milhas, o passageiro está a depender da boa vontade das companhias aéreas ou do governo; ambos, em tempos de crise, cada vez mais próximos de ursos, no fosso desse autêntico buraco negro formado pelas normas permissivas fracas.   

Jota P. Castro é Defensor Público Federal

 

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Notas: