A pretendida falta de impessoalidade por Bolsonaro
Sexta-feira, 20 de dezembro de 2019

A pretendida falta de impessoalidade por Bolsonaro

Imagens: Agência Brasil – Arte: Gabriel Pedroza – Justificando

 

Por Victor Marçal

 

Pretende o presidente Jair Bolsonaro, no fim de 2019, a edição de uma espécie de indulto com regras específicas ou com expressas referências à delimitadas pessoas em razão de seus cargos (policiais). Se assim não for, segundo o presidente, em declarações dadas a mídia nesta semana, não se admitirá a edição da proposta de indulto encaminhada pelo CNPCP (Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária) ao Ministério da Justiça.

 

 

Ainda antes de assumir o cargo, Bolsonaro já havia claramente sinalizado para o protagonismo de uma política penal dirigida substancialmente pelo Executivo durante o exercício do seu mandato. Neste contexto, a não-edição de decretos de indulto figurou como uma das suas promessas, feita em sua conta na rede social Twitter em novembro de 2018.

 

No julgamento da ADI nº 5.874, em 09 de maio deste ano, o STF analisou o mérito dos pedidos da Procuradoria Geral da República, formulados com o intuito de declarações de inconstitucionalidade sobre vários dispositivos do indulto assinado por Michel Temer em 2017 (Decreto nº 9.246/17). Na oportunidade, a Corte decidiu pela constitucionalidade do referido decreto, assentando que o Presidente da República está somente vinculado às determinações constitucionais que limitam a prerrogativa privativa presidencial estabelecida no Art. 84, XII, da Constituição Federal. Entre estas limitações, citou-se no voto do Ministro Alexandre de Moraes, que inaugurou a divergência vencedora no julgamento, a impossibilidade de atos de clemência em face de crimes hediondos e equiparados (interpretação sobre o art. 5º, XLIII) e em face de eventuais extraditandos, dada a ausência de competência jurisdicional do Estado Brasileiro neste último caso.

 

Agora o tema do indulto retorna à pauta do país com um condicionamento presidencial de sua edição à verificação de regras expressas contemplativas de processos penais relacionados à policiais. Diante da maior discricionariedade presidencial envolta a este ato privativo, uma análise sobre as conclusões do julgamento da ADI 5.874 e da doutrina sobre o instituto é importante para que se esclareça que, mesmo sob um contexto de maior discricionariedade, a pretensão de Bolsonaro é não só politicamente antirrepublicana, mas juridicamente ilegítima e subverte a compreensão social sobre a compatibilidade e conveniência do indulto sob a vigência da Constituição Federal de 88.

 

O indulto, como todo ato de Estado, deve inclinar-se, na ordem constitucional brasileira, ao respeito ao princípio da impessoalidade. Sob a lógica da concordância prática na interpretação constitucional, segundo a qual mesmo diante de supostos valores colidentes deve-se extrair a máxima eficácia dos dispositivos constitucionais, mesmo nos casos de reconhecimento de graça (indulto individual, no qual aparentemente e só aparentemente sobressairia um caráter de pessoalidade), deve-se buscar compatibilidade com o princípio da impessoalidade. Até por esta razão, não se tem registro histórico recente de graça (indulto individual) no País, sendo prerrogativa, entretanto, válida, cujo exercício democrático deve torná-la mesmo excepcional por razões, em geral, humanitárias (o que constituirá base de critérios diferenciadores razoáveis para sua aplicação, a exemplo do que se faz em indultos coletivos voltados à população carcerária feminina).

 

Deve-se priorizar, portanto, a edição de indultos coletivos e sob normas impessoais como sempre se fez no nosso titubeante período democrático.

 

Embora o princípio da impessoalidade devesse transparecer como consectário lógico do princípio republicano em qualquer democracia mesmo na edição de atos privativos presidenciais como o indulto, não é o que se nota na tradição constitucional de determinados países.

 

Nos EUA, a doutrina constitucional e a jurisprudência sobre o indulto dão outros contornos à questão. Segundo Tribe, o poder presidencial de perdoar na Constituição dos Estados Unidos seria “virtualmente ilimitado” (2000, pg. 717). Menitove, apesar do tom crítico, reconhece que seria, na realidade constitucional estadunidense, o exercício de uma autoridade “sacrossanta” ou “quase ilimitada” (2009, pg. 450 s.). A Suprema Corte dos Estados Unidos já reconheceu, em múltiplos casos, substancial amplidão do poder presidencial de perdoar. Chemerinsky cita como exemplo o caso Ex parte Garland (2002, pg. 355), no qual se delineou que o perdão presidencial não admite regulamentação da competência por meio de lei e acarretaria, inclusive, uma espécie de exclusão de crime, fazendo com que, numa lógica retroativa, o efeito do perdão fizesse supor que a infração legal nunca tivesse ocorrido. No Brasil, algo que ocorre somente na anistia.

 

Em apertada síntese, as limitações do perdão presidencial no direito estadunidense restringem-se basicamente à impossibilidade de indulto em casos de impeachment (para evitar o autoperdão presidencial, pois lá também o ato de clemência não tem restrição quanto ao momento processual) e também estão circunscritos aos crimes federais, decorrência das diferenças organizativas de competência legislativa norte-americana.

 

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Sob tais paradigmas, Donald Trump, espécie de referência mor como liderança política para o presidente brasileiro, em 25 de agosto de 2017, perdoou Joseph Arpaio após ter sido condenado por permanecer realizando e determinando detenções ilegais em violação de ordem judicial, na condição de xerife do condado de Maricopa – Arizona. As ações de Joseph Arpaio eram motivadas por xenofobia e racismo contra latinos e imigrantes em suposta situação de irregularidade. Segundo o professor Josh Chafetz, o problema do perdão presidencial no caso em questão, não seria um indevido manejo procedimental, mas estritamente o mérito do juízo presidencial: a escolha de perdoar atos estritamente vinculados à xenofobia e ao racismo¹. Bolsonaro segue lógica semelhante a Trump e reclama, com certa indignação, por, segundo ele, haver “policial que tá preso por aí porque dá dois tiros num vagabundo de madrugada”.

 

Num país em que a desigualdade está escancarada nas calçadas, representar o que Bolsonaro compreende como “vagabundo” sem fatores como classe social e raça, para citar o mínimo, é impossível. A premissa constitutiva da figura do “vagabundo” como ‘sujeito matável’², por si mesma, já está em campo sob o qual não pode haver diálogo, mas apenas necessária resistência diante da opressão. Trata-se explicitamente de violência verbalizada, cujos efeitos não se limitam ao discurso.

 

Segundo Zaffaroni (1988, pg. 40), o indulto tem natureza jurídica de ato de poder, mas nem por isso seria necessariamente um ato ilimitado. Na realidade constitucional brasileira, vale a lição do jurista e criminólogo argentino. No julgamento da ADI 5.874 pelo STF, a Corte acertou no reconhecimento de que o indulto tem limitações constitucionais e, inclusive, se autoriza que por lei haja maior ou menor limitação da medida, tendo em vista que é o parlamento que define quais seriam os delitos equiparados a hediondos, sem ingressar no mérito do acerto ou desacerto desta política criminal.

 

O princípio da impessoalidade também constitui baliza a nortear o decreto de indulto, no sentido de que suas regras não devam ser voltadas a grupos arbitrariamente selecionados sob uma lógica clientelista ou sem critério razoável de diferenciação amparado em valores constitucionais.

 

A pretensão de Bolsonaro ignora o Direito, chega a configurar um acinte com grande parte da população atemorizada com os altíssimos índices de violência policial no País. Segundo Schwarcz (2019, pg. 57), em pesquisa conduzida pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública, 62% dos moradores das cidades com mais de 100 mil habitantes declararam ter medo de sofrer violência policial. A historiadora ressalta ainda que temos, segundo a ONU, uma das polícias que mais mata no mundo e que também morre substancialmente numa lógica cíclica de confronto bélico.

 

Não há qualquer razão legítima de positivação de regras específicas de indulto para policiais militares. A pretensão viola frontalmente a Constituição e é baseada também em falsas premissas empíricas, pois sequer a violência policial é reprimida estruturalmente pelo Estado brasileiro. Segundo último relatório do Infopen, de junho de 2017, computando-se, por exemplo todos os delitos de tortura pelos quais pessoas privadas de liberdade foram condenadas ou aguardam julgamento totaliza-se o número de 214 pessoas, entre homens e mulheres, englobando-se indiscriminadamente militares e cidadãos comuns, pois o delito de tortura pode ser cometido por ambos (Lei nº 9.455/97). Claramente o contingente descortina uma sintomática subnotificação, e ausência de investigação e condenação da prática enraizada na realidade brasileira. Importante ainda notar que, além do pouco enfrentamento da violência policial, uma natural parcela desses atos irá configurar crimes hediondos de modo a, por si sós, já implicarem afastamento da incidência do indulto por estrita determinação constitucional.

 

Regras diferenciadas de indulto para determinados grupos sem razão constitucional legítima diferenciadora, além de ilegal, traria para o Direito brasileiro um vício que se pode verificar em países que priorizam a edição de perdões individuais: a verificação de indultos motivados por razões exclusivamente políticas, sob claras orientações ideológicas alheias a um paradigma democrático. Neste contexto, citamos, referindo-nos a casos estadunidenses, o caso Joseph Arpaio, mas alguns outros casos autenticamente alheios à pilares democráticos ocorreram também nos casos de Marc Rich, cujo perdão foi concedido por Clinton, e no caso do perdão concedido por Gerald Ford a Nixon, após a renúncia no famoso escândalo Watergate.

 

Segundo Gante (2017, pg. 2), na Espanha, em que o indulto é regulado pela vetusta lei de 1870, e cujo ordenamento é caracterizado pela edição de indultos individuais, após a reforma da Ley Orgánica 1/2015, que recrudesceu regras no Código Penal Espanhol, por meio de, entre outras questões, aumento de penas para crimes funcionais, estabelecimento de requisitos mais rígidos para livramento condicional e aumento de prazos prescricionais se observou um aumento exponencial de indultos voltados a delitos de corrupção. Segundo Vega (2016, pg. 85), entre 1996 a 2010, os delitos mais indultados na Espanha são de corrupção.

 

Enfim, um pouco da exposição da doutrina comparada serve para visualizar a clareza de problemas relacionados ao indulto quando se lhe incrementa um caráter de pessoalidade.

 

A manifestação de Bolsonaro que motiva este trabalho, senão se inclina a edição de indultos exclusivamente para policiais militares, de todo modo, traz uma conotação claramente antidemocrática para um ato presidencial que, na realidade brasileira, sempre seguiu preceitos impessoais, mais ou menos abrangentes, mas ainda assim baseados em regras gerais, voltadas não a grupos arbitrariamente escolhidos, mas a coletividades legitimamente contempladas por dispositivos impessoais desde a vigência da Carta Constitucional de 1988.

 

O indulto não só tem amparo constitucional como ainda preserva fortes razões para permanência sob a égide de um Estado Democrático, mesmo tendo suas origens fincadas no período imperial³. O reconhecimento do estado de coisas inconstitucional que assola os estabelecimentos prisionais, a necessidade de fundamentação político-criminal para a imposição da pena e a permanente mutabilidade e imprevisibilidade de circunstâncias passíveis de verificação no cumprimento da pena legitimam o indulto em um Estado Democrático de Direito.

 

Cada manifestação que faça inclinar à percepção de que o indulto seria um ato ilimitado de poder projeta uma falsa aparência de que o instituto é apenas um corpo estranho nos ordenamentos democráticos. Não o é e cada manifestação autoritária que traga tal suposição ou pretensão deve ser repelida para preservação de relevante instrumento que temos para mitigação de dor e defesa da liberdade.

 

 

Victor Marçal é Advogado Criminalista, mestrando em Direito Penal pela Universidade Federal de Minas Gerais. Bolsista CAPES


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Notas:

[1] CHAFETZ, Josh. The Problem with Joe Arpaio’s Pardon isn’t the process. The Problem is Joe Arpaio. Disponível em: https://www.washingtonpost.com/news/posteverything/wp/2017/08/26/the-problem-with-joe-arpaios-pardon-isnt-the-process-the-problem-is-joe-arpaio/

[2] O emprego do termo remete à referência trazida por Vera Malaguti Batista, quando aponta a figura do “traficante” como novo alvo das políticas letais de enfrentamento após a ditadura no Brasil. Um processo que se caracterizaria por um “deslocamento do inimigo interno: do subversivo ao traficante”. A referência ao “vagabundo” feita por Bolsonaro não dista da lógica cristalizadora de inimigos nas subjetividades, insere-se no mesmo contexto. (BATISTA, Vera Malaguti. Ainda uma vez, drogas. Boletim do IBCCrim. Ano 27, nº 319 – Junho/2019. Pg. 3).

[3] “Art. 101, da Constituição do Império de 1824. O Imperador exerce o Poder Moderador: […] VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas aos Réos condemnados por Sentença”.

 

Referências:

  • BATISTA, Vera Malaguti. Ainda uma vez, drogas. Boletim do IBCCrim. Ano 27, nº 319 – Junho/2019.
  • BRASIL. Ministério da Justiça e Segurança Pública DEPEN. Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias. Atualização – Junho de 2017. 2019. Pg. 45.
  • CHAFETZ, Josh. The Problem with Joe Arpaio’s Pardon isn’t the process. The Problem is Joe Arpaio. Ago – 2017. Disponível em: https://www.washingtonpost.com/news/posteverything/wp/2017/08/26/the-problem-with-joe-arpaios-pardon-isnt-the-process-the-problem-is-joe-arpaio/
  • CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional law: principles and policies – 2nd ed. New York: Aspen Publishers, 2002.
  • GANTE, Margarita Valle Mariscal de. La prohibición de indultar a los corruptos: ¿Medida con valor real o aparente?. Revista Internacional Transparencia e Integridad. R.I.T.I. nº 5. Septiembre-Deciembre, 2017.
  • MENITOVE, Jonathan T. The Problematic Presidential Pardon: A Proposal for Reforming Federal Clemency. Harvard Law & Policy Review. Vol. 3. 2010.
  • SCHWARCZ, Lilia Moritz. Sobre o Autoritarismo Brasileiro. 1ª edição. São Paulo: Cia das Letras, 2019.
  • TRIBE, Lawrence H. American Constitutional Law. Vol. 1. 3rd ed. New York: Foundation Press: New York, 2000.
  • VEGA, Dulce. M. Santana. Desmontando el indulto (especial referencia a los delitos de corrupción). Revista Española de Derecho Constitucional, 108, 51-91. 2016. Disponível em: http://dx.doi.org/10.18042/cepc/redc.108.02
  • ZAFFARONI, Eugenio Raul. Tratado de Derecho Penal. Parte General, Tomo V. Tercera Reimpresión. Ediar Sociedad Anonima Editora Comercial, Industrial y Financiera: Buenos Aires, 1988
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